tesi completa

TESI DI LAUREA SPECIALISTICA

“La nuova Corte Suprema per il Regno Unito”

INDICE

INTRODUZIONE                                    p. 8

CAPITOLO I
THE CONSTITUTIONAL REFORM ACT 2005

1. Le radici della riforma del 2005                             p. 16
1.1 La necessità di una nuova Corte Suprema e le richieste di riforma
1.2 La proposta governativa: il “Consultation paper”
1.3 Gli argomenti in discussione, la percezione pubblica e la separazione
dei poteri
1.4 La risposta dei Law Lords
1.5 Il costo dell’istituzione della Corte Suprema
1.6 I pregi del sistema esistente
1.7 La necessità di migliorare le strutture e l’accesso al pubblico
1.8 L’argomento dei diritti umani
1.9 La clausola sunrise
1.10 L’iter parlamentare e le modifiche apportate alla proposta iniziale
2. Il Constitutional Reform Act 2005                            p. 34
2. 1 La Corte Suprema e i suoi membri
2.2 I giudici della Corte e la loro nomina
2.3 La giurisdizione
2.4 La composizione, il funzionamento e le procedure
2.5 Le risorse e il personale
2.6 Le spese, la relazione annuale e il sigillo
2.7 Il Privy Council e le altre corti
2.8 La clausola “sunrise”
3. Le altre sezioni del Constitutional Reform Act 2005                p. 47
3. 1 La riforma e le necessità di riforma del Lord Chancellor
3.2 La proposta del Governo e le vicende parlamentari
3.3 Il nuovo Lord Chancellor
3.4 Il nuovo sistema di nomina dei giudici.
3.5 Il sistema precedente
3.6 La nuova “Appointment Commission”
3.7 L’Ombudsman
Conclusione                                        p. 60

CAPITOLO II
IL RUOLO COSTITUZIONALE DELLA SUPREME COURT

Introduzione                                        p. 62
1.     La separazione dei poteri                                p. 65
1.1 La formulazione della dottrina
1.2 La crescente presenza della dottrina nel dibattito costituzionalistico
del Regno Unito
1.3 La consacrazione della dottrina della separazione dei poteri come
principio cardine di Costituzione
2.     Lo Human Rights Act                                p. 75
2.1 Le previsioni dello Human Rights Act
2.2 Le teorie costituzionali
2.3 Aspetti irrisolti
3.     La Devolution                                    p. 85
3.1 Aspettative
3.2 Il contenzioso in tema di devolution
4.     Judicial review e il Common Law Constitutionalism                p. 90
4.1 Il criterio della proporzionalità
4.2 Il Common Law Constitutionalism
5.     Judicial activism                                    p. 97
5.1 La definizione di Judicial activism
6.     Lo sguardo di due maestri                                         p. 104
6.1 L’intervento del Prof. Bradley
6.2 L’intervento del Prof. Leyland
Conclusione                                        p. 114

CAPITOLO III
LA SUPREME COURT NEL CONTESTO INTERNAZIONALE

Introduzione                                        p. 117
1. Problemi di metodo e la migrazione delle idee costituzionali            p. 119
2. Le influenze dell’Unione Europea.                        p. 122
3. La tradizionale incomparabilità della House of Lords con le altre corti
supreme e costituzionali                                p. 128
4. Le tracce di una giurisdizione costituzionale nel sistema britannico        p. 133
5. Applicazione delle categorie della giustizia costituzionale
comparata alla Supreme Court                            p. 140
6. Affinità e divergenze con le altre corti di Common Law                 p. 145
6.1 Canada
6.2 Israele
6.3 Nuova Zelanda
7. La quinta ondata di giustizia costituzionale e il nuovo “Commonwealth
model of constitutionalism”                                p. 157
Conclusione                                        p. 161

CONCLUSIONI                                    p. 163

BIBLIOGRAFIA                                    p. 171

INTRODUZIONE

Per un giovane giurista in Erasmus nella capitale inglese, l’opportunità di effettuare uno studio sull’istituzione della nuova Corte Suprema del Regno Unito ha rappresentato uno stimolo insostituibile. Non solo lo è stato per la comprensione del sistema giuridico e costituzionale britannico, ma lo è stato anche per la crescita personale, dovuta alla necessità di abbandonare tutte le certezze costruite con fatica nei primi anni di studio del diritto, per avvicinarsi ad un sistema costituzionale così diverso da quello di origine.
Sebbene Londra si trovi solo a due ore di aereo da Torino, l’abbandono della lingua madre e delle categorie dogmatiche di pensiero, che con lo studio accademico diventano proprie, sono stati passi non facili da affrontare, ma sicuramente fondamentali per la comprensione piena di un sistema giuridico i cui fondamenti sociali e culturali sono difficilmente apprendibili dai libri.
Dai libri non si può certo, comunque, prescindere; così come per il giovane giurista è stato fondamentale dimenticare l’italiano e cercare di imitare l’accento Cockney per allacciare amicizie con gli inglesi, così è stato fondamentale per lui dimenticare il manuale del Bin e leggere Dicey , per arrivare a cogliere l’essenza della costituzione britannica.
Tornato a Torino, il giovane giurista, si è trovato a scrivere la sua dissertazione di laurea sull’istituzione della nuova Supreme Court. Inutile negarlo, l’instaurazione di una Corte indipendente, che assuma la funzione di corte di ultimo appello, la quale oggi spetta ad una commissione parlamentare, può sembrare all’osservatore italiano, una naturale modernizzazione, per di più in notevole ritardo rispetto agli altri sistemi europei, di un sistema anomalo. Indottrinato più o meno consapevolmente, l’osservatore italiano tende a considerare la tripartizione dei poteri dello stato, e la loro contrapposizione, “naturale” almeno quanto egli considera “naturale” la scrittura delle leggi entro dei codici.
Proprio per questo motivo la difficoltà più grande per l’autore è stata quella di rendere al meglio la particolare concezione della costituzione entro la quale bisogna analizzare l’istituzione della Corte Suprema. La natura della Costituzione britannica è oggetto delle più ampie discussioni dottrinali e politiche ma l’autore ha trovato in uno scritto di Micheal Foley un’espressione che la sintetizza in modo formidabile. “Il sistema britannico è caratterizzato da sempre da una costituzione che si assume esistente come un’entità autoevidente. Infatti, è la stessa assenza di una forma sviluppata di dibattito sulla costituzione che è considerata il sintomo di una costituzione vivente. La costituzione britannica, quindi, è una costruzione intellettuale basata su una presunzione” .
Le riforme costituzionali succedutesi nel Regno Unito nell’ultimo decennio stanno segnando quella che è stata definita una “Consitutional revolution” . Con l’entrata in vigore dello Human Rights Act, della devolution scozzese e gallese, con la riforma lenta ma cruciale della House of Lords e con l’introduzione di una nuova Corte Suprema, si sta consumando una vera e propria trasformazione del sistema costituzionale britannico. Procedendo on picemeal base – un passo alla volta – il Governo laburista ha trasformato radicalmente l’assetto dei poteri dello Stato britannico nel corso del decennio nel quale ha governato. L’ultimo atto di questa rivoluzione costituzionale è stato il Constitutional Reform Act del 2005. Con questa legge non è stata solo istituita una nuova Corte Suprema per il Regno Unito, finalmente separata dalla House of Parliaments, ma è stato modificato radicalmente il ruolo costituzionale del Lord Cancelliere ed è stato introdotto il principio della separazione formale dei poteri per la prima volta nella storia del Regno.
La pagina iniziale del sito internet ufficiale della magistratura inglese porta entusiasticamente in primo piano la frase: “Per la prima volta, nella sua storia millenaria, la magistratura è pienamente e ufficialmente indipendente dal Governo” . Lo stesso sito ha definito il Constitutional Reform Act come “la legge più importante dai tempi della Magna Charta” . Il Times ha descritto l’emanazione dell’atto come “una rivoluzione costituzionale istantanea” e come “il primo passo verso la separazione dei poteri, dopo la Glorious Revolution avvenuta 300 anni fa” . In dottrina si può leggere che l’Act ha portato “cambiamenti enormi nella struttura costituzionale del Regno Unito” . La convinzione del Governo, infine, è stata che “l’istituzione di una Corte Suprema separate dal Parlamento, sarà un elemento importante di un pacchetto di misure legislative che ridisegneranno i rapporti tra la magistratura, il Governo e il Parlamento, per preservare e aumentare l’indipendenza dei giudici” .
È difficile paragonare questa riforma con altre precedenti, come hanno fatto i giornali con scarso rigore scientifico, ma sicuramente per risalire ad una riforma dell’ordine giudiziario di questa portata bisogna risalire a quella del 1874-1876, con la quale si unificarono le giurisdizioni di Common Law e di Equity e si introdussero i Law Lords professionisti alla House of Lords. Il Constitutional Reform Act, non ha però riguardato solamente l’assetto interno della magistratura, esso ha modificato radicalmente i rapporti tra le istituzioni del Regno. Il principio della separazione dei poteri, considerato tradizionalmente incompatibile con la costituzione britannica, è stato introdotto in modo molto netto ed è ora il cardine dei rapporti tra la magistratura e gli altri poteri dello Stato. La complete fusion  dei poteri era considerata come uno dei connotati tipici, e da alcuni addirittura il maggior punto di forza della costituzione britannica. Per questo motivo, si può concordare con chi ha affermato che il Constitutional Reform Act ha rappresentato “il cambiamento più radicale e incisivo della costituzione britannica degli ultimi 300 anni” .
L’istituzione della nuova Corte Suprema del Regno Unito deve essere studiata tenendo presenti i due elementi appena accennati: innanzitutto la sua istituzione è stato l’ultimo atto di una “rivoluzione quieta”  che sta sconvolgendo gli equilibri istituzionali del paese. In secondo luogo, l’istituzione della Corte non deve essere considerata come un cambiamento di sede dei giudici supremi, ma come il riconoscimento, per la prima volta nella storia del Regno Unito, del potere giudiziario come uno dei tre poteri fondamentali e indipendenti dello Stato.
Sebbene sia stata istituita nel 2005, la Corte Suprema entrerà in funzione una volta terminati i lavori di riqualificazione della sua futura sede, fino ad allora la Corte di ultimo appello del Regno Unito continuerà ad essere la Appellate Committee della House of Lords. Per comprendere la portata riformatrice dell’istituzione della Corte Suprema è necessario accennare in via introduttiva al sistema tradizionale, che durerà ancora fino alla piena entrata in vigore del Constitutional Reform Act, prevista per l’ottobre del 2009.
La Corte di ultimo appello del Regno Unito è la House of Lords. Dalla fine dell’Ottocento tuttavia i politici non sono più ammessi a far parte della corte giudicatrice; i 12 giudici professionisti, nominati a vita e denominati Law Lords, sono gli unici che hanno la possibilità di giudicare. Dopo la Seconda Guerra Mondiale, a causa dei lavori di riparazione dei danni causati dai bombardamenti tedeschi, i giudizi si sono cominciati a tenere in un’aula destinata alle commissioni parlamentari. La soluzione temporanea è diventata permanente e da allora è nata la Appellate Committee. La House of Lords ha giurisdizione su tutti gli appelli civili e penali provenienti dalle corti dei tre sistemi giuridici del Regno, l’unica eccezione sono gli appelli scozzesi in materia penale per i quali la Corte di ultimo grado è la Court of Session a Edimburgo.
La Judicial Committee of the Privy Council è la Corte competente a giudicare, ai sensi delle leggi sulla devolution, che hanno assegnato un’ampia autonomia legislativa alle assemblee locali, le questioni di riparto di competenze tra gli organi centrali e quelli devoluti. Anche questa corte è una commissione di un organo non appartenete al potere giudiziario; il Consiglio Privato della Corona è, infatti, un organo esecutivo di cui fa parte formalmente anche il Governo. Ai tempi dell’impero britannico, la Judicial Committee risolveva le dispute tra le colonie e controllava la conformità delle leggi coloniali con quelle della madrepatria. I componenti della Judicial Committee sono tradizionalmente per la maggior parte i Law Lords.
Il Lord Cancelliere è stato fino al 2006 al vertice del sistema di giustizia del Regno Unito . Secondo una tradizione secolare, egli presiedeva la Judicial committee of the Privy Council e la Appellate Committee della House of Lords, la Chancery Division della High Court, la Court of Appeal e la Crown Court. La riforma del ruolo del Lord Chancellor, portata dal Constitutional Reform Act, è già entrata in vigore, per questo oggi il suo ruolo costituzionale è stato di molto ridotto. Il Cancelliere occupava una posizione di vertice in tutti e tre i poteri dello Stato: oltre che essere il vertice del sistema giudiziario, egli era anche Ministro della Corona, con ampie responsabilità in tema di giustizia, che comprendevano anche la competenza di nominare discrezionalmente i giudici del Regno. Il terzo ruolo del Cancelliere era quello di Speaker – Presidente – della House of Lords. Tradizionalmente il Cancelliere rappresentava il Sovrano nell’assemblea dei Lords, in tempi più recenti il suo ruolo era quello di rappresentare il Governo della Corona all’interno della Camera alta del Parlamento.
L’intento della presente dissertazione è di presentare, in maniera organica e completa, la nuova Corte Suprema del Regno Unito. L’obiettivo è di far comprendere quale sarà il ruolo che la nuova istituzione assumerà nel contesto costituzionale britannico e, procedendo in ottica comparatistica, nel contesto internazionale.
Per raggiungere questo scopo è necessario procedere con ordine: in primo luogo, verranno presentate le istanze di accademici, politici e istituzioni internazionali, che hanno convinto il Governo a portare a compimento la riforma. In secondo luogo, verrà presentato l’articolato della legge istitutrice della Supreme Court; un elemento di grande importanza di questa legge, che può forse sfuggire ad un osservatore non britannico, risiede nel fatto stesso di essere una legge scritta, uno statute. Nessuna legge del Regno Unito, prima di questa, aveva mai portato il nome: “legge di riforma costituzionale”, anche se molte leggi prima di questa avevano modificato l’ordinamento costituzionale del Regno. La presenza di una legge come questa, che formalizza il ruolo costituzionale della magistratura, istituendo come vertice una Corte Suprema, che definisce le competenze e i doveri del Lord Cancelliere e che inserisce nel cuore della Costituzione britannica il principio della separazione dei poteri in via legislativa, è un evento inedito nella storia del Regno, e per questo l’articolato della legge verrà analizzato nel primo capitolo della dissertazione. A causa di questo statute, i costituzionalisti inglesi dovranno assumere un ruolo che non gli è congeniale: quello di esegeti delle disposizioni costituzionali scritte.
L’analisi del dato normativo, soprattutto in un campo del diritto come quello del diritto costituzionale, costituisce solo la premessa per l’analisi del contesto costituzionale entro il quale la Corte Suprema si troverà ad operare. Nonostante le limitate novità sul fronte delle competenze, acquistando soggettività istituzionale ex novo, la nuova Corte sarà un elemento inedito del panorama costituzionale britannico. Non si può avere una consapevolezza compiuta del ruolo costituzionale della nuova Corte se non la si colloca all’interno della dinamica creata dalle forti trasformazioni che stanno interessando tutte le istituzioni del Regno in questi anni. Per questo motivo, il secondo capitolo della dissertazione si occuperà di presentare i vari aspetti del sistema giuridico inglese che verranno influenzati dalla riforma.
Non si può cominciare un’analisi del contesto nel quale la Corte Suprema si troverà a dover compiere i suoi primi passi se non dalla novità che essa stessa crea. La separazione formale della magistratura dal potere esecutivo e legislativo. La dottrina della separazione dei poteri, sebbene teorizzata in Inghilterra nel XVII secolo, non è mai stata applicata nel Regno a causa del principio della supremazia assoluta del Parlamento come cardine della Costituzione. Le conseguenze di questa introduzione saranno un leitmotiv che caratterizzerà tutta la trattazione. La devolution scozzese, gallese e Nordirlandese hanno comportato sfide inedite per la magistratura di vertice del Regno. Il Privy Council, giudice competente per la risoluzione delle devolution issues e dei conflitti di attribuzione, ha avuto dei conflitti di giurisprudenza con la House of Lords sulla tutela dei diritti umani nelle autonomie locali. La Supreme Court, che riunirà le giurisdizioni delle due corti di vertice, dovrà porre rimedio a questo conflitto. La crescita esponenziale del Judicial Review degli atti amministrativi, con il conseguente inasprimento delle relazioni tra il Governo e i giudici che dichiarano nulli gli atti dell’esecutivo illeciti ha comportato per le alte corti un ruolo inedito nella dialettica tra i poteri.
Lo Human Rights Act ha introdotto nel sistema britannico una forma particolare di judicial review of legislation, il controllo giudiziario di compatibilità delle leggi nei confronti della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Unanimemente la dottrina riconosce che questo potere sta comportando un cambiamento nelle dinamiche costituzionali e nel ruolo costituzionale della House of Lords. Otto anni di vigenza sono pochi, peraltro, per considerare consolidata una giurisprudenza che presenta ancora molti punti controversi. La Corte Suprema dovrà gestire la fase di consolidamento di questa giurisprudenza.
Per completare lo studio del contesto costituzionale entro il quale la Corte Suprema verrà istituita, e per appoggiare i ragionamenti svolti su un fondamento dottrinale molto autorevole, verranno, infine, presentate le riflessioni inedite di due maestri, la cui presenza in questo scritto non può che aumentarne decisamente il lustro. Nell’ultima parte del secondo capitolo verranno riassunte e commentate le posizioni espresse dai professori Bradley e Leyland nel corso del seminario “The new Supreme Court of the United Kingdom: towards a constitutional adjudication?” tenutosi all’Istituto Culturale Italiano di Londra il 10 marzo 2008.
Nella terza e ultima parte della dissertazione, la Corte Suprema verrà analizzata in ottica comparatistica. La nuova istituzione verrà confrontata con le sue corrispettive nel mondo di Common Law, per analizzarne le affinità e le divergenze in un contesto globale in cui la protezione dei diritti fondamentali è affidata quasi dappertutto alle corti supreme. Constatando poi che la House of Lords viene tradizionalmente esclusa dagli studi di diritto costituzionale comparato, a causa della mancanza del potere di dichiarare illegittime le leggi, verranno applicate alla nuova Corte Suprema le categorie classificatorie elaborate dagli studiosi di diritto costituzionale comparato.
Lo studio della nuova istituzione si muoverà nel corso della trattazione da una prospettiva molto ristretta e particolare, quale è l’analisi del dato normativo, ad una di più ampio respiro, per arrivare infine a considerare la posizione della Corte Suprema nel contesto globale delle corti supreme e costituzionali, nel loro ruolo di garanti dei diritti fondamentali.

CAPITOLO I

IL CONSTITUTIONAL REFORM ACT 2005

1. Le radici della riforma del 2005

1.1 La necessità di una nuova Corte Suprema e le richieste di riforma – 1.2 La proposta governativa: il consultation paper – 1.3 Gli argomenti in discussione, la percezione pubblica e la separazione dei poteri – 1.4 La risposta dei Law Lords – 1.5 Il costo dell’istituzione della Corte Suprema – 1.6 I pregi del sistema esistente – 1.7 La necessità di migliorare le strutture e l’accesso al pubblico – 1.8 L’argomento dei diritti umani – 1.9 La clausola sunrise – 1.10 L’iter parlamentare e le modifiche apportate alla proposta iniziale.

Il 12 giugno del 2003 il Primo Ministro Tony Blair ha annunciato, attraverso un comunicato stampa rilasciato a causa di un rimpasto di Governo, l’intenzione di creare un nuovo Dipartimento per gli Affari Costituzionali che avrebbe sostituito il Dipartimento del Lord Chancellor. Nello stesso breve comunicato Blair ha annunciato che il Governo aveva in progetto di riformare il sistema di nomina dei giudici e di istituire una nuova Corte Suprema per il Regno Unito . Il comunicato stampa, nel quale si prospettava addirittura l’abolizione secolare del Lord Chancellor, è stato oggetto di feroci critiche politiche e giuridiche, ma ha aperto la strada a quella che si è rivelata la più importante riforma giudiziaria del secolo.
Nel giro di un mese i dibattiti sull’opportunità di costituire una Corte Suprema per il Regno Unito, che fino ad allora erano stati relativamente pochi, sono diventati repentinamente di grande attualità. Nel Capitolo I saranno esposte le radici della riforma sfociata nel Constitutional Reform Act del 2005, saranno analizzati i principali dibattiti politici e dottrinali in merito alla necessità di riforma e sarà presentato l’iter parlamentare del Bill, dalla sua presentazione alle camere fino al giorno in cui gli è stato apposto il sigillo Reale simbolo del Royal Assent – il consenso Regio. Lo scopo del capitolo è quello di illustrare le istanze che hanno portato alla proposta di riforma e i problemi cui questa ha cercato di risolvere. Questo porterà a cogliere appieno la portata riformatrice della legge del 2005.
1.1 La necessità di una nuova Corte Suprema e le richieste di riforma

La percezione dell’anomalia del sistema di giustizia di vertice del Regno Unito, rispetto a una razionale distribuzione di poteri tra le istituzioni, era stata già avvertita nel XIX secolo. Walter Bagehot, uno dei pensatori di riferimento per la dottrina costituzionalistica britannica, già nel 1867 scrisse che “la Corte Suprema d’Inghilterra […] non dovrebbe essere nascosta sotto le toghe di un’assemblea legislativa” . In tempi più recenti ci sono stati diversi interventi da parte di istituzioni, e di singoli commentatori, che chiedevano la creazione di una Corte Suprema separata dalla House of Lords e di un sistema più trasparente di nomina dei giudici.
Il centro di ricerca Constitution Unit, presso l’University College of London, ha pubblicato nel 2001 un articolo del professor Le Sueur, in cui quest’ultimo notava la necessità di una riforma del sistema giudiziario per adeguarlo allo standard richiesto dall’articolo 6 della Convenzione Europea dei Diritti Umani, che garantisce il diritto a un giudice imparziale ; nel 2002 la stessa istituzione ha ospitato una lezione di Lord Bingham of Cornhill, nella quale quest’ultimo affermava esplicitamente di preferire “una Corte Suprema indipendente dal potere legislativo con una collocazione propria e con un proprio nome, con proprie risorse e staff, cosa che nella maggior parte dei paesi del mondo è data per scontata” . Nel marzo del 2002 Lord Steyn ha tenuto una lezione all’Università di Oxford sostenendo che una Corte Suprema indipendente costituirebbe “agli occhi del pubblico un emblema di indipendenza e neutralità: sarebbe un simbolo importante dell’adesione del nostro paese alla Rule of Law” .
Continuando la scorsa sommaria ai contributi di questo tipo, si può citare l’istituto di ricerca sui diritti umani Justice, che ha pubblicato nel novembre 2002 un rapporto nel quale, prendendo anche spunto dagli interventi precedenti, formalizzava la richiesta di una Corte Suprema e ne esprimeva quelle che sarebbero dovute essere le linee fondamentali di riforma: a) giudici a tempo pieno e non provenienti dal Parlamento avrebbero dovuto servire nella nuova Corte; b) le funzioni giudiziarie del Privy Council sarebbero dovute essere trasferite alla nuova Corte; c) ci sarebbe dovuta essere una sede indipendente, separata dalle House of Parliament. Nel 2003 Matthias Kelly, Presidente del Consiglio Nazionale degli Avvocati dell’epoca, dalle colonne del Times ha osservato che “è dato per scontato in quasi tutti i paesi del mondo che i giudici non debbano essere parte del potere legislativo. E’ molto difficile capire perché la nostra Corte Suprema ( la House of Lords) sia una commissione della seconda Camera del Parlamento” .
Infine è significativo riportare l’intervento più importante a livello istituzionale: nell’aprile del 2003 la Commissione Affari Legali e Diritti Umani del Consiglio d’Europa ha adottato un documento di condanna formale del sistema giurisdizionale britannico. In questo documento la Commissione ha raccomandato che “il Lord Cancelliere stabilisca una convenzione costituzionale in forza della quale smetta di esercitare funzioni giudiziarie e che venga preso in considerazione il progetto di istituire una Corte Suprema i cui giudici non siano parte del Parlamento” . Gli argomenti sui quali si sono fondate tutte queste richieste sono chiari: necessità di modernizzare un sistema che risaliva al Medioevo, garantire una maggior trasparenza e chiarezza anche simbolica al lavoro dell’ultimo grado d’appello della giustizia del Regno, adeguarsi allo standard europeo della separazione dei poteri come organizzazione del potere statale, strumento necessario per la completa garanzia dei diritti umani.
La posizione del Governo in questo ambito è stata ambigua nel corso dell’ultimo decennio. La commissione presieduta da Lord Wakeman, che ha studiato la riforma della House of Lords e che ha portato alla rimozione di quasi tutti i Lords ereditari, nel 1999 escluse la possibilità di estromettere i Law Lords dalla Camera. Lord Irvine, cancelliere dell’epoca, difese di fronte alla condanna del Consiglio d’Europa la sua posizione nel sistema giudiziario britannico. Nonostante la vena riformista, il Governo di Blair aveva sempre difeso il ruolo costituzionale del Lord Chancellor. Per questo, nonostante le richieste di riforma, l’annuncio del 12 giugno 2003 è arrivato completamente inaspettato, suscitando sconcerto fra i conservatori ed euforia tra i riformisti.
1.2 La proposta governativa: il consultation paper

In seguito all’annuncio, sicuramente e insolitamente informale, della volontà riformatrice, la proposta di riforma del Governo è stata formalizzata il 14 luglio 2003 attraverso la pubblicazione di un consultation paper – un documento di consultazione pubblica  – intitolato Constitutional Reform: a Supreme Court for the United Kingdom . Nel documento, il Governo ha presentato analiticamente tutti gli aspetti del progetto di riforma e le ragioni che lo giustificavano. A questo paper ne sono seguiti altri due, riguardanti le riforme collegate: l’abolizione dell’ufficio del Lord Chancellor e l’istituzione di una commissione indipendente per la nomina dei giudici del Regno.
Nella sua introduzione il documento pone come obiettivo prioritario della riforma quello di contribuire alla modernizzazione  del sistema costituzionale britannico, creando una Corte Suprema indipendente ed escludendo i giudici supremi dal potere legislativo. In secondo luogo viene immediatamente chiarito che questa riforma non deve essere vista come una critica implicita ai giudici attuali, i quali vengono lodati per la loro professionalità e imparzialità nei giudizi. Il Governo si dichiara convinto dell’ottimo funzionamento del sistema in passato, ma aggiunge che “è arrivato il tempo, per la corte di vertice del Regno Unito, di uscire dall’ombra del potere legislativo” . Nel documento, viene sottolineata in via introduttiva, quasi a voler evitare sul nascere fraintendimenti, la volontà del Governo di non istituire “una Corte Suprema sul modello americano con il potere di annullare la legislazione, e nemmeno l’intenzione di creare una Corte Costituzionale, il cui scopo precipuo sia quello di risolvere casi di diritto controversi” , in questo modo l’esecutivo ha cercato di sedare i timori di coloro che temevano una rivoluzione costituzionale.
Dopo queste premesse di carattere generale, il documento prende in esame i motivi che hanno spinto il Governo a proporre una riforma di questo genere. La prima ragione adotta dal paper è quella riguardante la percezione, da parte dei cittadini, dell’indipendenza dei giudici. La crescita del judicial review, quell’attività di controllo della legalità degli atti amministrativi da parte dei giudici ordinari, ha portato questi ultimi ad assumere un ruolo politico di primo piano ed è quindi necessario che il sistema costituzionale faccia in modo che le loro decisioni non corrano il rischio di essere percepite come influenzate da motivi politici . La seconda ragione portata dal Governo riguarda il fatto che non è sempre chiaro a tutti i cittadini e tanto meno all’estero che le decisioni della House of Lords sono prese da una commissione composta da giudici professionisti e indipendenti e non dalla Camera in composizione legislativa . Il terzo motivo fa riferimento all’incompatibilità del sistema attuale con le previsioni dello Human Rights Act del 1998 il quale, richiamando la CEDU, richiede una separazione netta tra i poteri per assicurare l’indipendenza dei giudici e la loro imparzialità nei giudizi. Lo stesso principio, che comporta l’impossibilità per i Law Lords di partecipare ai lavori della Camera, porta anche alla conseguenza che essi risultino inutili all’interno della stessa, mentre un tempo la loro presenza era importante soprattutto in tema di legislazione sulla giustizia . Il quarto motivo è strettamente logistico e riguarda le strutture presenti nel palazzo di Westminster. Il Governo nota, nel documento in esame, come le condizioni di lavoro dei Law Lords siano sempre state precarie all’interno del palazzo e che essi non abbiano uffici personali e che debbano dividere le loro scrivanie con gli altri membri del Parlamento .
Scendendo nei dettagli della proposta di riforma, il paper dichiara che è intenzione del Governo abolire la funzione giudiziaria dell’Appellate Committee della House of Lords e di attribuire i suoi poteri ad una nuova Corte Suprema separata dal Parlamento. Il documento prospetta altresì il trasferimento alla nuova istituzione della giurisdizione del Privy Council in materia di devolution, in modo da creare “un organo di giustizia di vertice unico per il Regno il quale abbia la capacità di esprimersi sulle più importanti questioni costituzionali” .
Il paper analizza successivamente i motivi per cui non è considerabile conveniente istituire una Corte Suprema sul modello americano o una Corte Costituzionale seguendo il modello tedesco, ricordando che il principio della sovranità del Parlamento, cardine fondamentale della costituzione britannica deve essere rispettato . Stendendo la sua proposta, il Governo non considera conveniente neanche privare il Privy Council della sua giurisdizione sul Commonwealth. Viene infine esaminato il metodo con cui la Supreme Court dovrebbe essere organizzata. Nella parte finale del documento sono spiegate le eventuali riforme di dettaglio necessarie e vi è un richiamo agli altri consultation paper per capire la portata di riforma complessiva.

1.3 Gli argomenti in discussione, la percezione pubblica e la separazione dei poteri

Come si è detto, la proposta governativa è basata su alcuni argomenti fondamentali, sui quali si è sviluppato un intenso dibattito in sede parlamentare e dottrinale. Nel consultation paper il Governo ha espresso la convinzione che l’istituzione della nuova Corte “modernizzerà i rapporti tra il potere esecutivo, legislativo e giudiziario, e terrà conto delle aspettative dei cittadini all’indipendenza e alla trasparenza del sistema giudiziario” . Apparivano quindi agli occhi di chi esaminasse il documento, due aspetti distinti del problema, ma strettamente legati l’uno all’altro: da un lato vi era la proposta di separare formalmente il potere legislativo da quello giudiziario, mentre dall’altro questa necessità si fondava sulla percezione pubblica dell’indipendenza della magistratura. L’attenzione oscillava quindi da un piano tecnico giuspubblicistico, che vede la separazione dei poteri come strumento per prevenire l’influenza e il controllo di un potere su un altro, a un piano meno tecnico e quasi sociologico legato alla percezione dell’indipendenza della magistratura piuttosto che all’effettività della stessa. L’argomento della separazione formale dei poteri non è stato portato come autonomo, ma è stato considerato, almeno nel consultation paper, come ancillare rispetto alla necessità di rendere la magistratura di più alto grado indipendente agli occhi dei cittadini.
La diatriba che si è giocata su questo punto appare di non semplice comprensione dal punto di vista di un europeo. Un’analisi della visione britannica della dottrina della sovranità e della separazione dei poteri si rivela necessaria per arrivare a comprendere la portata di questo argomento nel dibattito politico e dottrinale. Per questa analisi, che riguarda uno degli aspetti centrali della riforma, si rimanda al Capitolo II, nel quale la storia e gli sviluppi della dottrina della separazione dei poteri in Inghilterra saranno esposti con maggior estensione. Qui basti ricordare che nel Regno Unito è tradizione indiscussa l’indipendenza dei giudici dell’House of Lords dal potere legislativo, anche se formalmente ne fanno parte.
La possibilità di eliminare questa doppia veste dei giudici dell’House of Lords è stata oggetto di una delle più aspre diatribe politiche; il Law Lord più anziano, Lord Bingham of Conhill, è giunto a dire in aula: “era ora che avessimo una Corte Suprema separata dal Parlamento, e che quindi rappresenti in termini istituzionali quello che è la realtà costituzionale: i giudici non sono legislatori, sono giudici” . Anche se Lord Bingham, essendo il membro più anziano dell’Appellate Committee, è uno tra i più autorevoli giudici del Regno, la sua posizione sull’argomento non è stata condivisa da tutti i suoi colleghi. Il Law Lord Lloyd di Berwick, ad esempio, ha espresso in questi termini un pensiero che è stato condiviso da molti: “tutti sono convinti che i Law Lords siano completamente indipendenti. Com’è possibile aumentare la loro indipendenza facendo fare alle stesse persone lo stesso lavoro ma cambiandogli di sede?” .
Come si può evincere da questo scambio di battute, tra due dei più importanti giudici inglesi, la natura della costituzione britannica ha permesso di costruire, nel 1876, una Corte che da un lato rispettasse il ruolo giudiziario tradizionale della House of Lords e che, dall’altro, garantisse una grande indipendenza ai giudici della commissione giudicante. Dopo aver introdotto la figura dei Law Lords con i Judicature Acts 1874-76, attraverso un susseguirsi di convenzioni costituzionali, sono stati dapprima esclusi gli altri Lords dalla Commissione giudicante ed è stata via via perfezionata l’indipendenza funzionale della Appellate Committee. La costituzione britannica conosce una netta separazione funzionale tra il potere legislativo e quello giudiziario, a dispetto dell’assetto istituzionale.
A proposito della natura della costituzione britannica, il Law Lord Hoffman ha espresso la convinzione che se si fosse discusso dell’introduzione di una nuova Costituzione per il Regno Unito, sicuramente sarebbe stato a favore di una Corte Suprema separata dal Parlamento, ma così non è. Il Lord ha continuato affermando che la costituzione britannica esiste da molto tempo e che nessuno dubita che essa garantisca l’indipendenza dei giudici; per tanto, anche se non ci sono argomenti forti per difendere lo status quo, parimenti non ci sono argomenti forti per cambiare la costituzione attuale . Il Governo ha superato questa opinione puntando sulla percezione pubblica dell’indipendenza, piuttosto che sull’effettività della stessa. Lord Falconer, introducendo il Bill alla Camera che presiedeva, ha detto: “è venuto il tempo della separazione, non a causa di una nostra adesione superficiale alla dottrina della separazione dei poteri, ma perché avere una Corte Suprema separata dal legislativo è la strada che porta la gente a capire con chiarezza qual è la realtà delle cose” . L’esecutivo, così come i molti sostenitori della riforma, è sempre stato convinto che fosse necessaria una maggiore chiarezza e trasparenza nei giudizi della più alta corte del Regno perché il sistema attuale stava rischiando di generare incomprensioni.
Prendendo come paradigma un caso recente in cui la Appellate Committee ha giudicato la legge antiterrorismo incompatibile con lo Human Rights Act, aprendo la strada ad aspre polemiche tra le maggiori istituzioni dello Stato, l’intenzione del Governo è stata quella di chiarire la distinzione fra chi emana le leggi rispetto a chi le giudica. Lord Falconer ha detto alla Commissione Affari Costituzionali di essere convinto che ogni componente del Parlamento fosse consapevole dell’indipendenza della Appellate Committee anche in questi casi, ma “non sono sicuro che nel nostro paese e nel mondo questo sia altrettanto chiaro, e credo che sia incredibilmente importante, in particolare quando i diritti in questione sono così importanti, che ci sia totale comprensione di quando una corte stia decidendo qualcosa e quando il Parlamento stia decidendo qualcos’altro” .
Lord Goodhart ha dato in aula un esempio della confusione che aveva generato il caso in questione, raccontando un aneddoto avvenuto durante una trasmissione televisiva: in quell’occasione uno spettatore gli aveva chiesto se il Governo avrebbe abolito la House of Lords per ripicca contro le decisione che essa aveva preso . La critica più forte che è stata mossa alle argomentazioni sulla percezione pubblica dell’indipendenza dei giudici è stata quella che non riteneva sufficienti delle generali presupposizioni sulla percezione del pubblico per giustificare la riforma. Secondo i critici il Governo non aveva fornito adeguate prove per la dimostrazione di questa confusione dei cittadini a riguardo. Il più autorevole studioso del sistema giudiziario inglese ha commentato questa diatriba con una vena ironica: “non sono sicuro del fatto che esista un’opinione pubblica in merito” .
Dalla ricostruzione dei dibattiti cui si è fatto riferimento si possono quindi identificare due posizioni contrapposte. Da un lato vi erano coloro che appoggiavano la riforma, convinti della necessità di dover rendere più chiare le decisioni e la soggettività istituzionale della Appellate Committee, soprattutto in relazione alla generale incomprensione dell’intricato sistema costituzionale; dall’altro lato stavano quelli che disapprovavano la proposta e che reputavano quest’incomprensione non adeguatamente provata o non la ritenevano una motivazione sufficiente per l’immane spesa necessaria per istituire e mantenere una Corte Suprema indipendente.

1.4 La risposta dei Law Lords

La risposta dei Law Lords  al consultation paper è stata un indice molto importante per la valutazione della proposta di riforma. La posizione dei Lords, essendo coinvolti in prima persona, ed essendo i più alti giudici del Regno, ha avuto un grande peso nell’approccio con cui i successivi dibattiti si sono svolti. E’ facilmente intuibile che, se i 12 Lord avessero espresso unanimemente una posizione, a favore o contro la riforma, la parte che avesse potuto contare sul loro appoggio sarebbe stata molto avvantaggiata nel far valere le proprie posizioni. I Lord sono stati, però, fin da subito in disaccordo nella valutazione della proposta e si sono dichiarati contrari alla riforma con una maggioranza di 6  contro 5  e 1 astenuto. Nella loro risposta i Lord si sono espressi spesso all’unanimità su alcune delle questioni formulate dal Governo, ma si sono divisi nettamente a metà sulla questione fondamentale dell’opportunità o meno di istituire la Supreme Court. Su questa, come su molte altre, si sono divisi rispecchiando quelle differenze di posizione sull’argomento che da sempre li caratterizza e che sarà esposta dettagliatamente attraverso le citazioni dei loro importanti interventi in materia.

1.5 Il costo dell’istituzione della Corte Suprema

Uno dei punti di maggior attrito tra i promotori della creazione della nuova Corte e i suoi oppositori è stato quello riguardante il costo per l’istituzione e per il mantenimento della Corte Suprema. I contestatori della riforma hanno avuto buon gioco nel sostenere che le risorse per la ristrutturazione dell’edificio che ospiterà la Supreme Court, per il mantenimento della Corte stessa, per i servizi e il personale necessari, sarebbero state investite meglio nel migliorare il sistema della giustizia così come era . Il Lord Chief Justice Lord Woolf, in quanto responsabile del bilancio del sistema giudiziario, ha espresso il timore che i costi potessero essere accollati alle parti in causa e ha chiesto, con forza, al Governo di presentare un piano dettagliato del costo per l’istituzione e le spese annuali della nuova Corte.
Accogliendo questo invito, Lord Falconer ha presentato il 14 dicembre del 2004 uno schema riassuntivo dei costi preventivati dal Ministero. Le spese annuali di mantenimento della Corte Suprema sono state preventivate in 8.8 milioni di sterline a fronte di un costo della Appellate Committee che si attesta sui 3.2 milioni . In questo preventivo sono stati anche conteggiati i costi per la ristrutturazione dell’immobile, che andrebbero stimati per 3.8 milioni all’anno per i primi 10 anni. Escludendo questi ultimi costi, da sostenere per un periodo di tempo relativamente breve, la differenza di costi di mantenimento tra le due Corti si attesterebbe sui 1.5 milioni di sterline all’anno, che equivale ad un aumento del 30% circa. Molti commenti si sono soffermati sul fatto che i benefici che la riforma avrebbe apportato non avrebbero controbilanciato il costo necessario per la stessa. In questo senso hanno espresso la loro opinione i Law Lords contrari alla riforma nella loro risposta al consultation paper, dichiarando che “il costo per il cambiamento sarebbe totalmente sproporzionato rispetto al beneficio” .

1.6 I pregi del sistema esistente

Nella valutazione dell’opportunità di istituire una Corte del tutto nuova, alcuni commentatori si sono soffermati a riflettere sulle qualità del sistema in vigore. Nel cercare di contrastare la proposta governativa ci sono stati, infatti, numerosi commenti che hanno puntato l’attenzione sulle caratteristiche considerate virtuose dell’assetto attuale. Lord Waddington ha riassunto, ad esempio, la posizione dei conservatori in merito, elencando le eventuali conseguenze negative della riforma: “innanzitutto, la House of Lords, perdendo i Law Lords, perderebbe la loro saggezza che contribuisce al prestigio della Camera e il loro contributo in ambito di politica del diritto e di lavoro nelle commissioni. I giudici da parte loro perderebbero una posizione dalla quale difendere la loro indipendenza e poter contrastare fin dalla nascita misure legislative che ritengono dannose per l’amministrazione della giustizia” .
Le posizioni opposte sono basate sull’osservazione che, dal 2000, i Law Lords non partecipavano più ai lavori della Camera o delle Commissioni poiché altrimenti avrebbero perso il potere di giudicare su questioni di diritto sulle quali avevano espresso un’opinione. “Why are they here?” ha chiesto provocatoriamente Lord Richard alla Camera . Sullo stesso punto egli ha osservato che “sono i retired Law Lords , i quali siedono alla House of Lords in forza della nomina a vita, che contribuiscono maggiormente in questo senso, sia perché si esprimono liberamente avendo lasciato la funzione giudicante, sia perché hanno un esperienza alle loro spalle che li rende, né più né meno, autorevoli e preparati dei Law Lords stessi”. Accogliendo questo punto di vista, il Governo ha presentato un emendamento al disegno di legge, che ha consentito di aggiungere nell’atto la previsione di una nomina a Lord, con conseguente diritto di sedere alla House of Lords, per i futuri giudici della Corte Suprema quando essi perdano il loro posto nella Corte per il raggiungimento del limite d’età.
Lord Nicholls of Birkenhead, esprimendo l’opinione che l’istituzione di questa nuova corte non avrebbe portato benefici, ha sottolineato il fatto che la House of Lords, come organo giudicante, ha una storia molto importante e, soprattutto nei paesi di Commonwealth, una reputazione di prim’ordine. Non bisogna dimenticare, infatti, che i precedenti della House of Lords sono considerati come autorità in molte giurisdizioni vicine alla tradizione inglese, come quelle canadese, sudafricana e neozelandese. La nuova Corte Suprema dovrà quindi, secondo alcuni, ricominciare a costruire questa reputazione da zero e potrebbe, secondo i più pessimisti come Nicholls, perderla del tutto .

1.7 La necessità di migliorare le strutture e l’accesso al pubblico.

In molti hanno sottolineato la necessità di assicurare alla più alta Corte del Regno un luogo appropriato per lo svolgimento delle sue funzioni, che comprenda personale assegnato esclusivamente alle esigenze della Corte e una maggior attenzione alla possibilità di accogliere il pubblico e la stampa alle udienze. Già nelle istanze del 1999 del centro di ricerca Justice, la necessità di assicurare più spazio alla Corte era sentita come fondamentale: “L’Appellate Committee è alloggiata in uno stretto corridoio nel palazzo di Westminster. Non ha spazio né per ospitare il pubblico né per qualsiasi forma di staff di supporto alla Commissione giudicante i quali sono normalmente assicurati a ogni corte di questo livello. La creazione di una Corte Suprema permetterebbe di assegnare ai giudici anche una biblioteca e appropriati spazi per le ricerche” .
È stato poi fatto notare che nella maggioranza delle corti supreme sono organizzate visite guidate ed eventi didattici e divulgativi del lavoro delle corti. Anche il Constitution Unit ha ritenuto che questo non sia un elemento da sottovalutare, una maggiore accessibilità rinforza la conoscenza delle istituzioni e la confidenza generale del pubblico con esse. Nel rapporto di quest’ultima istituzione redatta dal Prof. Le Sueur si fa riferimento, ad esempio, alla Corte Suprema australiana che regala a ogni visitatore un pamphlet riassuntivo di tutte le regole di funzionamento della Corte e un breve sunto del caso che verrà giudicato nel giorno della visita. Secondo l’autore, questo è un ottimo metodo per diminuire la distanza tra l’istituzione e i cittadini e, considerato il fatto che le visite di gruppo sono sconsigliate all’Appellate Committee e che i posti in aula sono a volte insufficienti anche per gli addetti ai lavori, egli conclude affermando che il sistema inglese ha molto da invidiare a quello australiano . Lord Lester di Herne Hill ha dichiarato in aula che le esigenze organizzative dei Law Lords non dovranno più essere sacrificate a causa della scarsa disponibilità di spazio nel palazzo del Parlamento. Nella stessa occasione, il Lord ha aggiunto anche che i giudici della più alta Corte dello Stato dovrebbero avere a propria disposizione un luogo appropriato dotato di strutture idonee al loro ruolo e alle necessità del pubblico come lo hanno tutte le corti supreme del mondo .
Durante lo stesso dibattito un retired Law Lord ha dichiarato che la ragione per cui il palazzo del Parlamento non può più offrire adeguati spazi, strutture, risorse e personale alla Appellate Committee dovesse essere ritenuto da solo un motivo sufficiente per supportare la proposta di istituzione della nuova Corte . Negli ultimi tempi, infatti, a causa delle misure di sicurezza a cui era stato sottoposto il palazzo di Westminster, in seguito alla minaccia terroristica, la libertà di movimento dei parlamentari, del pubblico e di tutti coloro i quali lavorano all’interno del palazzo, era stata limitata fortemente e le condizioni nelle quali i Law Lord erano costretti a lavorare erano ulteriormente peggiorate.
Vi sono state immancabili posizioni contrarie su questo argomento, a cominciare dai Law Lord stessi; Baroness Hale ha dicharato: “quanto meno da parte mia, non ho mai provato la sensazione che il mio lavoro venisse compromesso dalla mancanza di spazio”. Infine bisogna citare il Senior Law Lord Bingham che ha dichiarato seccamente che “senza nessun dubbio non esiste nei paesi occidentali, una Corte Suprema così allo stretto come la nostra […] e questo è il risultato di una carenza di spazio nel palazzo di Westminster e della totalmente comprensibile precedenza che viene data dalla direzione del palazzo a chi svolge funzioni legislative” .

1.8 L’argomento dei diritti umani

Accennando al consultation paper si è visto che il Governo ha giustificato la sua proposta di riforma adducendo la necessità di armonizzare il sistema costituzionale britannico con le previsioni della Convenzione Europea dei Diritti Umani e dello Human Rights Act. Diversi organismi internazionali avevano da tempo rilevato l’incongruenza del sistema costituzionale inglese con i principi fondamentali dell’indipendenza dei giudici riconosciuti dall’Unione Europea.
Nel 1997 la Corte Europea dei Diritti Umani, nel caso Findlay contro United Kingdom , ha statuito che le corti degli stati membri, per essere compatibili con il diritto europeo, devono essere indipendenti sia da un punto di vista soggettivo, con riguardo alle posizioni dei singoli giudici, sia da un punto di vista istituzionale di modo da escludere qualunque dubbio sulla loro parzialità. La stessa corte, nel caso McGonnel contro United Kingdom , ha dichiarato che il sistema giudiziario britannico violava il principio della separazione dei poteri in relazione all’indipendenza della magistratura, prescritta dall’articolo 6 della CEDU. Le argomentazioni contenute in queste pronunce erano riferite tanto alla figura della Appellate Committee, quanto al ruolo del Lord Chancellor. A seguito di queste sentenze, la Commissione per i Diritti Umani del Consiglio d’Europa ha approvato il Report redatto da Erik Jurgens , nel quale viene rilevata l’incompatibilità della posizione del Lord Chancellor con la CEDU. Nella proposta di risoluzione, in calce al rapporto, viene raccomandato di stabilire una convenzione costituzionale in forza della quale egli non sieda come giudice; viene raccomandato inoltre l’istituzione di una Corte Suprema separata dal Parlamento     . Le posizioni sull’indipendenza della magistratura assunte dagli organismi europei sono state fondate sull’assunto che il principio della separazione dei poteri è diventato parte della “tradizione costituzionale comune europea” , e che la sua applicazione è una delle garanzie funzionali alla tutela dei diritti umani.
I dibattiti parlamentari su questi argomenti sono stati piuttosto scarsi perché, come si è detto, l’argomento della separazione dei poteri è particolarmente complesso nel Regno Unito. Si può ricordare in proposito la posizione espressa dal giudice Robert Carnwath, in sede di commissione, il quale non trovava necessaria una separazione perché “in modi differenti l’esecutivo e i giudici sono servi della volontà del Parlamento”. Sullo stesso tono si è espressa la Commissione bicamerale sui Diritti umani, che negò nel suo Report qualsiasi obbligo di istituire una Corte separata dal Parlamento nel Regno Unito derivante direttamente dall’articolo 6 della CEDU . Rimandando l’esame dettagliato e approfondito dell’argomento al Capitolo II, si può qui ricordare che il Governo ha puntato l’attenzione, come si è visto, sulla percezione dell’indipendenza dei giudici, piuttosto che sulla derivazione di quest’ultima dalla separazione formale dei poteri.

1.9 La clausola “sunrise”

Durante i primi dibattiti parlamentari è stato richiesto al Governo come avrebbe potuto istituire una Corte Suprema senza aver prima trovato un luogo dove essa potesse cominciare a lavorare. In molti erano convinti che, dal punto di vista simbolico e funzionale, non avrebbe avuto senso istituire una Corte Suprema se poi questa avesse dovuto essere ospitata, anche solo temporaneamente, in una sede provvisoria nell’attesa di una sistemazione definitiva. Questa osservazione ha portato il Governo a introdurre un emendamento alla legge che introducesse l’articolo 120: la cosiddetta “sunrise clause”. In forza di questo articolo, la Suprema Corte non entrerà in funzione fino a quando non si sarà trovata per essa una “sistemazione adeguata” . Per “sistemazione adeguata” si intende un luogo che risponda ai requisiti che Lord Falconer e i Law Lords hanno concordato in sede separata. I Lord avevano, infatti, redatto per iscritto una serie di requisiti che il palazzo prescelto per ospitare la Corte dovrebbe avere per risultare “adeguato”.
Le ipotesi presentate dal Governo per una possibile collocazione che rispondesse a questi requisiti sono state due: la prima proposta è stata la Somerset House, un grande palazzo ottocentesco in stile coloniale situato lungo il Tamigi e relativamente vicino alla Royal Court of Justice e al quartiere degli Inns of Court – le associazioni professionali forensi. La seconda è stata la Middlesex Guildhall, un piccolo palazzo in stile neo-gotico che si affaccia sulla Parliament Square sul lato opposto alla House of Parliament, la cui facciata è resa cupa dallo smog cittadino.
I dibattiti sulla scelta di quale tra queste due ipotesi dovesse prevalere sono stati intensi e Lord Falconer, nell’esprimere la preferenza del Governo per la Middelsex Guildhall, ha fatto riferimento a tre motivazioni fondamentali: 1- La posizione del palazzo, la cui facciata è su Parliament Square, rappresenterebbe simbolicamente anche il potere giudiziario, accanto all’esecutivo, al legislativo e alla Chiesa d’Inghilterra sui quattro lati della stessa piazza nel cuore di Londra. 2- Il palazzo, se adeguatamente ristrutturato, sarebbe in grado di offrire gli spazi e gli ambienti adatti a una Corte Suprema moderna, rispondendo a quello che è uno dei motivi fondamentali della riforma. 3- I costi rimarrebbero bassi, risparmiando risorse che potrebbero essere investite in altro modo . Lord Bingham, parlando a nome dei Law Lords, ha espresso seri dubbi sull’estetica e la funzionalità della Guildhall, a meno che la stessa non venisse demolita internamente e ricostruita. Il bando di concorso indetto dal Governo tra gli studi di architettura per la ristrutturazione del palazzo ha previsto, per l’appunto, una completa riqualificazione degli spazi interni del palazzo e una ristrutturazione dell’esterno .

1.10 L’iter parlamentare e le modifiche alla proposta iniziale

Dopo aver affrontato i dibattiti parlamentari dal punto di vista contenutistico, può essere utile ripercorrere la cronologia del passaggio parlamentare del progetto di legge per comprendere appieno come una riforma costituzionale di questa portata sia stata trattata a livello legislativo . Come si è visto, dopo l’annuncio sicuramente inconsueto della volontà di riforma del 12 giugno 2003, il Governo ha pubblicato i consultation papers contenenti le proprie proposte e ha poi raccolto e pubblicato le relative risposte nell’autunno dello stesso anno. Nei primi mesi del 2004 il Department for Constitutional Affairs ha formalizzato le proposte in un disegno di legge da presentare al Parlamento.
La Commissione per gli Affari Costituzionali della House of Commons, il 10 febbraio del 2004, ha criticato formalmente il Governo per la fretta con la quale aveva portato avanti la fase di consultazione e di confronto parlamentare e dottrinale su un tema così delicato . Il Governo ha risposto introducendo il 24 febbraio alla House of Lords il Constitutional Reform Bill n° 30 2003/2004. Durante il dibattito è stata approvata una mozione, presentata da un Retired Law Lord, in forza della quale il Bill è stato affidato ad una Select Committee, una commissione con il compito di discuterne i contenuti, di proporre modifiche e di riferire alla Camera in composizione completa per la votazione finale. Stante la complessità della materia e le implicazioni costituzionali della riforma, un accordo tra i maggiori partiti ha permesso il passaggio di una mozione carry-over: una misura che rimanda, in deroga alle regole correnti, la votazione finale del provvedimento all’anno successivo in quanto tutti avevano concordato che fosse necessaria un’attenzione particolare al dialogo tra le forze politiche e istituzionali e che questo avrebbe inevitabilmente portato ad allungare i tempi.
Il 2 luglio del 2004 la Select Committee ha pubblicato un lungo rapporto nel quale proponeva più di 400 emendamenti approvati in sede di Commissione e avvallati dalla Camera, ma in cui i nodi centrali della riforma, cioè la creazione della Supreme Court e l’abolizione del Lord Chancellor, non erano risolti . Con una votazione, il 13 luglio 2004, la House of Lords ha deliberato, in contrasto con la proposta governativa, di mantenere l’ufficio del Cancelliere anche se con competenze minime rispetto alle precedenti . Il Governo a questo punto ha scelto di non replicare all’emendamento, forzando l’approvazione di un altro cambiamento al disegno di legge per evitare forti scontri parlamentari e ha accettato di aggiungere al titolo di Secretary of State for Constitutional Affairs quello ulteriore di Lord Chancellor. I dibattiti successivi, nel dicembre del 2004, hanno chiuso la fase davanti alla House of Lords. In questi ultimi dibattiti è stata introdotta la sunrise clause ed è stato inserito un articolo preliminare alla legge con il quale si assicura che essa non implichi dei cambiamenti rispetto alla Rule of Law e al ruolo del Lord Chancellor nei confronti di essa.
Con il passaggio del Bill alla House of Commons, nella primavera del 2005, molti dei problemi principali erano considerati risolti; i Comuni tuttavia avevano approvato formalmente la scelta della Middlesex Guildhall come futura sede della Corte. La legge è stata approvata dalla House of Commons con alcuni emendamenti, riapprovata dai Lords il 21 marzo 2005, e ha ricevuto il Royal Assent dalla Regina tre giorni dopo. La legge, conosciuta come Constitutional Reform Act ha il seguente titolo esteso: “An Act to make provision for modifying the office of Lord Chancellor, and to make provision relating to the functions of that office; to establish a Supreme Court of the United Kingdom, and to abolish the appellate jurisdiction of the House of Lords; to make provision about the jurisdiction of the Judicial Committee of the Privy Council and the judicial functions of the President of the Council; to make other provision about the judiciary, their appointment and discipline; and for connected purposes” .

2. Il Constitutional Reform Act 2005

2.1 La Corte Suprema e i suoi primi membri – 2.2 I giudici della Corte e la loro nomina – 2.3 La giurisdizione – 2.4 La composizione, il funzionamento e le procedure – 2.5 Le risorse e il personale – 2.6 Le spese, la relazione annuale e il sigillo – 2.7 Il Privy Council e le altre corti – 2.8 La clausola sunrise.

Nella prima sezione del capitolo sono stati descritti i dibattiti che hanno animato il passaggio parlamentare e l’iter di emanazione della legge. Ora si tratta di analizzare più nel dettaglio il risultato di questa attività riformatrice e sviscerare i contenuti della legge istitutrice della Supreme Court of the United Kingdom. La previsione legislativa sarà sicuramente integrata da nuove convenzioni costituzionali che andranno a chiarire la portata del dettato normativo, ma l’importanza centrale di questa legge è data dal fatto che essa ha codificato una parte importante della costituzione britannica per la prima volta nella storia. La Select Committee della House of Lords ha espresso la sua opinione in questo senso nella relazione finale sul Constitutional Reform Act. Il documento insiste sul fatto che lo schema legislativo prenderà il posto di regole che si erano evolute nel tempo, ma che in questo ambito non hanno saputo rispondere alle esigenze del XXI secolo, che richiedono, nei rapporti tra l’esecutivo e la magistratura, una maggiore trasparenza . I giuristi costituzionalisti inglesi si dovranno adattare a un compito che non gli è congeniale, quello di esegeti di un nuovo testo di portata costituzionale.
In via introduttiva alla presentazione dell’articolato della legge si può osservare che il Governo ha dovuto cedere su alcune posizioni iniziali come l’abolizione del Lord Chancellor, ma l’impianto generale della legge è rimasto quello previsto dal Consultation paper del 2003. La legge è formata da 149 Sections – articoli – e 18 Schedules – allegati. Nello specifico essa è composta di 7 parti, delle quali la prima è un richiamo all’adesione del Regno alla Rule of Law, la seconda riguarda il Lord Chancellor, la terza la Supreme Court, la quarta l’Appointment Commission e per concludere la quinta, la sesta e la settima disciplinano la situazione per l’Irlanda del Nord e completano la legge con norme di chiusura e di applicazione. La presente dissertazione, centrata sulla Corte Suprema, non può prescindere dalle riforme collegate che, facendo parte di un unico disegno riformatore non possono essere ignorate; esse verranno quindi brevemente esposte nell’ultima parte di questo capitolo.

2.1 La Corte Suprema e i suoi membri.

Le previsioni riguardanti la Corte Suprema sono contenute nella parte terza della legge, più precisamente dalla Section 23 alla Section 60 . L’articolo 23 apre con una formula solenne: “There is to be a Supreme Court of the United Kingdom”  – “è istituita una Corte Suprema per il Regno Unito”; l’articolo continua prevedendo che i giudici saranno 12 e che saranno nominati dalla Regina. Il terzo comma prevede la possibilità di aumentare il numero dei giudici della Corte qualora se ne ravvisasse la necessità, questo potrà avvenire tramite lo strumento degli “order in council”, provvedimenti del Governo approvati dal Parlamento ed emanati dalla Regina. L’articolo dispone poi che i giudici della nuova Corte saranno indicati con il titolo di Justices of the Supreme Court – Giudici della Corte Suprema – tranne il giudice nominato President – Presidente – il quale prenderà questo titolo, così come il giudice che sarà nominato Deputy President – Vicepresidente. Queste due nomine, così come la nomina degli altri justices, sarà effettuata dal Sovrano attraverso una procedura che viene dettagliatamente spiegata negli articoli dal 26 al 31, che verranno presentati in seguito.
Come accennato in precedenza, i primi membri della nuova Corte saranno le persone che, al momento dell’entrata in vigore della disposizione, saranno Lords of Appeal in Ordinary: l’articolo che se ne occupa è l’art. 4, rubricato, “I primi membri della Corte”. Il secondo comma aggiunge che il giudice che al momento dell’entrata in vigore della legge sarà il più anziano, il c.d. “senior” Law Lord, diventerà automaticamente il primo Presidente della Corte e colui il quale sarà il secondo per ordine di anzianità, il c.d. “second senior”, prenderà il titolo di Vicepresidente. Questa disposizione è direttamente legata all’articolo 137, che dispone che nel momento in cui questi giudici verranno nominati Justices della Corte Suprema ad essi verrà tolto il diritto di sedere e votare nella House of Lords. Questo divieto, che comprende espressamente i lavori delle commissioni, vale fino al giorno in cui essi non termineranno il mandato alla Corte Suprema. La legge, infatti, non vieta loro di poter sedere nuovamente alla House of Lords una volta terminato il periodo di servizio alla Supreme Court.

2.2 I giudici della Corte Suprema e la loro nomina

I requisiti per la nomina dei giudici della Corte Suprema rimarranno quelli previsti per la nomina dei Law Lord in Ordinary. L’articolo 25 dispone che si potranno nominare Justice coloro i quali abbiano svolto il ruolo di giudici di una delle corti superiori del Regno per almeno due anni e chi abbia svolto la professione di avvocato per almeno 15 anni. Le novità riguardano la procedura di nomina dei giudici, del Presidente e del Vicepresidente della Corte.
Prima della riforma le nomine erano effettuate dalla Regina alla quale venivano presentati i nomi dal Primo Ministro, al quale venivano a sua volta presentati dal Lord Cancelliere che li selezionava a sua discrezione, con il consiglio delle alte corti e delle associazioni professionali. Con gli articoli 26-31 integrati dall’allegato 8 l’atto disegna un metodo inedito per la nomina dei giudici, che si pone in corretta consonanza con la ratio dell’intera riforma e con la nuova sensibilità, attenta alla trasparenza e all’indipendenza che la stessa vuole dimostrare. Il nuovo metodo prevede ancora la nomina regia, e la presentazione dei nomi alla Regina da parte del Primo Ministro, ma è nella selezione di questi nomi che risiede la novità. Ponendosi in stretta continuità con l’istituzione delle commissioni indipendenti per la nomina dei giudici ordinari prevista dalla parte IV della legge, la selezione dei giudici della Corte Suprema verrà effettuata da una commissione indipendente.
Questa commissione, disegnata dalla Schedule 8, sarà formata da 5 membri: il Presidente e il Vicepresidente della Corte, un membro della Judicial Appointment Commission per l’Inghilterra e il Galles, un membro di quella per la Scozia e un membro di quella per l’Irlanda del Nord. L’articolo 27, rubricato “procedimento di selezione”, prevede che la commissione dovrà consultare i giudici delle Corti d’Appello del Regno, il Lord Chancellor, il Primo Ministro scozzese, il Presidente del Parlamento gallese e il Segretario di Stato per l’Irlanda del Nord e che la selezione dei nomi può avere ad oggetto un solo nome ogni volta. Il primo comma di questo articolo lascia la più ampia libertà alla commissione nella formazione delle procedure interne di scelta del nome da proporre e prevede come unico parametro di riferimento, con una formula alquanto sintetica, che la selezione dovrà essere effettuata “on merit” – in base al merito. Successivamente vengono previsti altri due parametri ai quali la commissione dovrà prestare attenzione nella scelta del nome: da un lato essa dovrà assicurarsi che i giudici della Corte abbiano esperienza e conoscenza del diritto di ogni parte del Regno e dall’altro si deve prestare orecchio alle eventuali indicazioni del Lord Chancellor. E’ poi presente una clausola di esclusione per la nomina dei membri stessi della commissione.
L’articolo successivo descrive la procedura successiva alla scelta del candidato ritenuto idoneo dalla commissione. Il nominativo deve essere presentato al Lord Chancellor il quale, dopo aver consultato tutte le persone precedentemente consultate anche dalla commissione, avrà tre possibilità: può accettarlo, rifiutarlo o chiedere alla commissione di riconsiderarlo. Nel caso in cui un nome venga accettato, questo passa nelle mani del Primo Ministro e poi in quelle della Regina per la nomina finale. Nel caso in cui venga rifiutato o in cui venga chiesta la riconsideration, la parola ritorna alla commissione la quale potrà rispettivamente riproporre lo stesso nome o dovrà necessariamente cambiare la propria selezione . Dopo questo passaggio, che ha una funzione di controllo nei confronti della commissione, il Lord Chancellor dovrà infine notificare necessariamente il nome proposto dalla Commissione al Primo Ministro, che non avrà alcun potere di interferenza in questa scelta.
E’ interessante notare come nella proposta dell’attuale Governo guidato da Gordon Brown, per quanto riguarda le riforme costituzionali da effettuare nell’anno 2008/2009 , sia presente una modifica del ruolo del Lord Cancelliere proprio in questo meccanismo di nomina. La modifica proposta dal Governo tende a diminuire fortemente l’influenza del Lord Cancelliere sulle scelte della Commissione.
Proseguendo nell’analisi dell’articolato, si trova la Section 32 che riguarda l’obbligo per le persone nominate giudici della Corte Suprema di prestare giuramento. Un ulteriore giuramento è richiesto a coloro i quali vengono nominati Presidente e Vicepresidente al momento della nomina davanti al Sovrano. Per quanto riguarda la durata dell’incarico, la Section 35 prevede che i giudici della Corte dureranno in carica fino al compimento dei 70 anni, come era già previsto per i Law Lords, ma il testo dispone che ogni giudice è libero di dimettersi in qualunque momento dandone comunicazione scritta al Lord Chancellor; il Presidente e il Vicepresidente potranno dimettersi dal loro incarico rimanendo comunque membri della Corte.
La regola successiva, prevista dall’articolo 39, potrà sembrare dissonante rispetto alla ratio della riforma che tende a un avvicinamento della struttura dell’organo di giustizia di vertice ad un modello europeo, ma che si pone in assoluta continuità con lo sviluppo del sistema giurisdizionale britannico. Secondo la Section 39 Come previsto per la Appellate Committee potranno esserci dei giudizi in cui la Corte non sarà formata soltanto dai suoi Justice. L’articolo dispone che sia istituito un supplementary panel – un elenco supplementare – nel quale vengano inseriti tutti i componenti della camera dei Lords che abbiano determinate caratteristiche. Essi dovranno avere meno di 75 anni e aver ricoperto il ruolo di giudice in una delle più alte corti del Regno, compresa la Supreme Court quando sarà in funzione, o essere stati membri del Privy Council entro i 5 anni precedenti. L’articolo dispone che siano esclusi da questo elenco coloro i quali abbiano ricoperto l’incarico di Lord Cancelliere. Le persone di questo elenco, così come i senior territorial judges – giudici delle corti d’appello – di Inghilterra, Galles, Scozia e Irlanda del Nord potranno essere chiamate temporaneamente dal Presidente della Corte a ricoprire il ruolo di Giudice per casi specifici.
Per concludere, il breve articolo 33, dispone che i giudici, potranno essere rimossi dall’incarico solo per cattiva condotta e con l’accordo di entrambe le Camere del Parlamento. La brevità di questo articolo è data dal fatto che esso riprende il dettato costituzionale dell’Act of Settlement del 1701, il quale assicura da secoli l’inamovibilità dei giudici. Non è stato necessario dilungarsi nel prevedere garanzie specifiche a riguardo, così come non è stato oggetto di discussione questo articolo in sede parlamentare.
L’8 ottobre 2007 il Lord Cancelliere, e Ministro della Giustizia, Jack Straw ha annunciato di voler introdurre il procedimento di nomina tramite commissione indipendente con effetto immediato, anche se la legge prevede che esso entri in funzione con la Corte Suprema nel 2009 . Il Lord Cancelliere ha dichiarato che i giudici nominati durante questi due anni saranno, per la maggior parte della durata del loro incarico, giudici della nuova Corte e che quindi gli sembra giusto nominarli con il metodo previsto per i giudici futuri. Straw ha sostenuto che il nuovo sistema è importante per incrementare sia la fiducia dei cittadini nelle istituzioni sia la percezione dell’indipendenza dei giudici; aggiungendo la considerazione che il criterio di nomina è un aspetto che può prescindere dall’entrata effettiva in funzione della Corte, il Ministro ha concluso che non vedeva il motivo per cui non dare effetto da subito a questa innovazione normativa.

2.3 La giurisdizione

La Section 40, dedicata alla giurisdizione, apre con un primo comma che indica la Corte Suprema come una “superior court of record” la quale, grazie a questa determinazione, non potrà che giudicare in composizione collegiale come già previsto per la House of Lords. La norma dispone che la giurisdizione della Supreme Court sarà quella propria della Appellate Committee della House of Lords congiunta a quella relativa alla devolution attualmente esercitata dal Privy Council . Il combinato disposto dalla Section 40 e dallo Schedule 9, porterà la Corte a occuparsi in materia civile dei ricorsi provenienti dalla Court of Appeal (civil division) of England and Wales, dalla Court of Appeal of Northern Ireland e dalla Court of Session of Scotland. Nel caso in cui sorgano importanti questioni interpretative di interesse generale, potranno essere proposti ricorsi direttamente dalla High Court of England o dalla High Court of Northern Ireland. Per tutti questi casi sarà necessario un leave – un’autorizzazione a procedere  – che, esattamente come per la Appellate Committee, potrà essere concessa sia dalla corte di provenienza che dalla Corte Suprema.
In materia penale, così come la House of Lords, la nuova Corte si occuperà dei casi provenienti dalle criminal division delle Court of Appeal of England and Wales dalla Court of Appeal of Northern Ireland e dalla Court-Martial Appeal Court. In questi ultimi casi è previsto che il leave sia concesso sia dalla corte che ha pronunciato la sentenza che si vuole appellare, sia dalla Corte Suprema. Non saranno possibili, invece, ricorsi contro le sentenze in materia penale della High Court of Justiciary, la Corte d’Appello scozzese, le quali rimarranno quindi escluse dalla competenza della Corte Suprema, come lo erano da quella della Appellate Committee. A questo proposito, in sede di commissione, alcuni parlamentari avevano criticato la riforma per essersi lasciata sfuggire l’occasione di unificare finalmente la giurisdizione dell’intero Regno, includendo nella giurisdizione della Corte anche gli appelli per i casi di diritto penale scozzese .
Per quanto riguarda la giurisdizione in materia di devolution bisogna far riferimento alle competenze attualmente assegnate alla Judicial Committee del Privy Council. Con i tre atti con cui il Parlamento di Westminster ha devoluto alcune funzioni legislative alle autonomie locali, lo Scotland Act, il Government of Wales Act e il Northern Ireland Act, è stata assegnata al Privy Council la competenza di risolvere i conflitti tra i diversi livelli legislativi ed esecutivi, data la sua esperienza con la giurisdizione coloniale. La disposizione della Section 40 segna un grande cambiamento nella geografia costituzionale, perché grazie ad esso verranno riunite le due giurisdizioni di vertice della giustizia britannica.
La Section 41 si occupa di chiarire il ruolo che le decisioni della Corte Suprema avranno in quanto precedenti giudiziari e la loro vincolatività per le corti subordinate. La disciplina ricalca il sistema oggi vigente e prevede che una decisione presa dalla Corte Suprema riguardante un caso che attualmente sarebbe di competenza della House of Lords continui ad avere gli stessi effetti previsti per quelle sentenze. Questo significa che, a causa della suddivisione del Regno Unito in diversi ordinamenti giuridici, una decisione riguardante, ad esempio, l’ordinamento scozzese non avrà efficacia di precedente vincolante negli altri ordinamenti. Per le decisioni che verranno prese dalla Corte a riguardo della devolution varrà la regola prevista per i precedenti del Privy Council in quest’ambito, che prevede l’efficacia come precedente vincolante in tutte le corti del Regno Unito. Il comma secondo della Section 41, nel sottolineare il fatto che la Corte Suprema, continuerà a rispettare le differenze tra i diversi ordinamenti nazionali, dispone che la legge “non influenzerà la separazione dei tre sistemi giuridici esistenti nel Regno Unito”.
È interessante da ultimo notarecome la legge non presenti nessun accenno alle competenze della nuova Corte rispetto al diritto comunitario né ai rapporti con le corti europee . La European Union Committee della House of Lords ha considerato, in una relazione sui rapporti tra l’ordinamento interno e l’ordinamento sovranazionale, che le corti supreme e costituzionali nazionali hanno un ruolo centrale nella determinazione dell’effettivo impatto del diritto comunitario nel paese. “Le corti supreme e costituzionali nazionali continueranno a mantenere il ruolo di guardiani della loro costituzione”  e quindi, secondo la Commissione, il Constitutional Reform Act avrebbe dovuto regolare questo aspetto di fondamentale importanza per il futuro lavoro della Supreme Court . Come si è visto tuttavia il Parlamento non ha accolto le raccomandazioni della Commissione, lasciando l’atto sprovvisto di norme a riguardo. La conseguenza è che quindi i rapporti tra la Corte Suprema e le Corti Europee saranno regolati da consuetudini e convenzioni costituzionali e anziché dalla legge.

2.4 La composizione, il funzionamento e le procedure

Il funzionamento della Corte Suprema sarà disciplinato da regole che ricalcano ancora una volta quelle già operanti attualmente per la House of Lords. Secondo la Section 42, il panel – collegio giudicante – dovrà essere composto da un numero dispari di giudici, superiore a tre ma determinabile di volta in volta, dei quali più della metà siano permanent judges, ossia parte dei 12 giudici permanenti della Corte. I giudici restanti possono essere acting judges, facenti parte del supplementary panel e nominati per l’occasione, in questo modo la maggioranza dei componenti del collegio sarà composta da Justices della Corte Suprema. La composizione dei collegi giudicanti è rimessa alla discrezione del Presidente dai commi 2,3 e 5, in occasione di determinati casi particolari o per determinate classi particolari di casi.
La questione riguardante il numero dei giudici presenti nel panel si è rivelata di particolare interesse per i commentatori degli ultimi tempi. Anche se il minimo previsto dai Judicature Acts è di 4 membri, tradizionalmente la Appellate Committee della House of Lords siede in collegi formati da 5 giudici; per i giudizi ritenuti importanti e ai quali si vuole dare un particolare peso simbolico, le commissioni vengono formate da 7 o, molto raramente, 9 membri. Questa osservazione porta a mantenere l’attenzione puntata sulla possibile discrasia che si potrà verificare tra la lettera della legge e la consuetudine che si sta già delineando nella pratica della House of Lords di differenziare molto il numero dei giudici del panel a seconda del caso che si sta discutendo.
La Corte potrà, sulla base della Section 44, nominare uno o più qualified advisers – consulenti tecnici – per una specifica fase del procedimento, ovvero per la durata intera. Come accennato in precedenza, la determinazione delle procedure per i giudizi davanti alla Corte Suprema saranno affidate alla discrezione della Corte stessa, la Section 45 prevede, infatti, che il Presidente della Corte possa emanare delle regole di procedura, chiamate Supreme Court Rules che dovranno essere rispettate nei procedimenti. Rientrerà nella sfera discrezionale della Corte regolare i diversi tipi di giudizi, a condizione che ogni tipologia di giudizio venga trattata in modo uniforme. La Section dà alcune indicazioni sul contenuto di queste regole, disponendo che esse debbano assicurare un equo trattamento delle parti, debbano rendere la Corte efficiente e garantirne l’accesso. Le regole dovranno inoltre essere semplici e espresse in modo chiaro. Il Presidente dovrà poi trasmettere le rules al Lord Chancellor il quale provvederà a pubblicarle ufficialmente. L’unico controllo possibile su queste regole sarà quello del Parlamento, il quale potrà dichiararle nulle attraverso una risoluzione delle due Camere. Inizialmente, nella proposta del Governo, il Ministro della Giustizia avrebbe dovuto avere un potere di controllo sulle regole formulate dalla Corte, ma la Select Committee, ritenendo questo potere inadeguato, fece passare un emendamento  che ha disegnato il sistema che alla fine è stato approvato.
L’articolo 47 prevede la possibilità di scattare fotografie nelle aule della Corte Suprema. Questa diposizione segna una deroga significativa rispetto al generale divieto che vige nelle corti comuni. Nell’ottica di un aumento della trasparenza del lavoro della Corte, l’atto abroga il divieto previsto dal Criminal Justice Act 1925, ma mantiene quello per le riprese televisive le quali saranno solamente consentite nella sala stampa.

2.5 Le risorse e il personale

Le Section dalla 48 alla 53 si occupano di predisporre un sistema amministrativo di supporto per la Corte. Anche questi articoli sono il risultato del lavoro svolto dalla Select Committee della House of Lords, la quale ha emendato  il disegno originale governativo per garantire alla Corte una indipendenza anche economica che le permettesse di non essere influenzata dal Governo neanche in questa prospettiva. La Corte, infatti, avrà un budget separato da quello del Ministero della Giustizia, il quale non avrà alcuna influenza nei procedimenti decisionali in merito. Elemento centrale della struttura amministrativa della nuova Corte Suprema sarà il Chief Executive – Presidente Amministrativo – nominato dal Lord Chancellor su indicazione del Presidente della Corte. Per la scelta del Chief Executive è stata prevista una speciale procedura che coinvolge una commissione ad hoc. La Section 48 dispone che il Presidente della Corte potrà delegare al Chief tutte le sue funzioni non giudiziali, comprese quelle previste dall’articolo seguente di nominare il personale amministrativo. Lo staff amministrativo della Corte sarà formato da dipendenti pubblici, che verranno reclutati e nominati formalmente dal Presidente e che saranno responsabili per il loro operato davanti al Chief Executive. Il Chief sarà, a sua volta, direttamente responsabile davanti al Presidente e non avrà alcuna responsabilità davanti al Governo. Nella catena di responsabilità, infatti, il Presidente sarà accauntable – responsabile – solo davanti al Parlamento.
Entrando nello specifico dell’assegnazione delle risorse, il sistema prevede una collaborazione tra il Presidente e il Chief Executive per la creazione ogni anno di un bilancio annuale preventivo e poi il passaggio di questo al Ministero della Giustizia; quest’ultimo lo trasmetterà insieme al proprio al Ministro del Tesoro per la richiesta formale di approvazione del Parlamento. Come si è accennato, il Ministro della Giustizia non avrà il potere di modificare il bilancio della Corte, ma sarà solo il tramite, per comodità organizzativa, attraverso cui la Corte potrà richiedere e disporre dei fondi che le saranno necessari.
Dopo essersi consultato con il Senior Law Lord Lord Bingham, il 18 gennaio del 2008, il Lord Cancelliere e Ministro della Giustizia Jack Straw ha nomintato la signora Jenny Rowe primo Chief Executive of the Supreme Court of the United Kingdom. Fino all’entrata in funzione della Corte Suprema la Rowe dirigerà il Supreme Court Implementation Team, un gruppo di lavoro istituito presso il Ministero della Giustizia che si occupa di tutte le necessità organizzative in vista dell’entrata in funzione della Corte.
Un altro punto fondamentale è la determinazione del salario dei giudici. La Section 34 riprende sostanzialmente le regole che disciplinano il compenso dei Law Lords disponendo, al primo e secondo comma, che il salario dei giudici sarà determinato dal Lord Chancellor, in accordo con il Ministero del Tesoro. Il quarto comma ribadisce che ai futuri giudici della Corte Suprema sarà applicata una garanzia già prevista tradizionalmente a tutti i giudici del Regno, cioè che il Lord Chancellor possa solamente aumentare i salari e non diminuirli. Il quinto comma prevede che i salari dei giudici vengano prelevati dal tesoro generale dello Stato e non dal budget del Ministero, in modo da eliminare in partenza delle possibili interferenze tra il Ministro e la Corte riguardo al pagamento effettivo delle somme dovute.

2.6 Le spese, la relazione annuale e il sigillo

È sorto un ampio dibattito a proposito della disciplina delle spese processuali che ha portato infine alla disciplina prevista dalle Section 52 e 53. Sarà il Lord Chancellor ad avere il potere di definire la disciplina delle spese processuali, attraverso un atto ministeriale. Attraverso questo atto verrà disposto l’ammontare delle spese a seconda del giudizio, le possibilità di esenzione e di riduzione delle spese, in congruenza con le discipline normative generali sulla ripartizione delle spese giudiziali. Il terzo comma della Section 52 obbliga il Lord Chancellor nell’adempimento di questo suo compito, ad assicurare il diritto di accesso alla giustizia. La Section prevede poi una lunga serie di istituzioni e di persone con il quale il Lord Chancellor si dovrà consultare prima di emanare l’ordine con cui fisserà la disciplina delle spese; tra questi sono presenti tutti gli organi giudiziari di vertice del Regno e le associazioni professionali. Si è lasciato in questo modo l’onere di risolvere il problema per via amministrativa, invece che affrontarlo in sede parlamentare.
Il Chief Executive avrà l’obbligo, secondo la Section 54, di redigere ogni anno una relazione sull’andamento dei lavori della Corte e sul suo stato patrimoniale. Questa relazione dovrà essere trasmessa al Lord Chancellor, ai Primi Ministri scozzese e nord-irlandese e al Presidente dell’Assemblea gallese. Il Lord Chancellor a sua volta dovrà trasmettere il fascicolo alle camere del Parlamento. La Corte Suprema sarà provvista di un sigillo ufficiale, il quale dovrà essere apposto sulla copia originale delle sentenze, e degli altri atti ufficiali garantendone la provenienza e l’originalità.

2.7 Il Privy Council e le altre corti

Un’altra Corte ad essere riformata dalla legge, sarà la Judicial Committee del Privy Council. Si è visto. Infatti, che la Supreme Court assumerà tra le sue competenze quelle in materia di devolution che spettano attualmente al Consiglio Privato della Corona, ma il cambio di competenze non sarà l’unica novità per il Privy Council. La legge, con le disposizioni contenute nella Section 138 e nell’allegato 16, dispone cambiamenti per quanto riguarda la composizione della corte. In continuità con la ratio generale della riforma, che persegue una più netta separazione tra i poteri dello Stato, l’atto vieta al Lord Chancellor di sedere nella Judicial Committee, in modo da escluderlo dalle competenze residuali che rimarranno a questa corte. La Judicial Committee del Privy Council sarà ospitata nel palazzo della Supreme Court e continuerà a mantenere la sua tradizionale competenza come tribunale di ultima istanza di molte giurisdizioni dei domini d’oltremare e del Commonwealth ed accogliere quindi gli appelli provenienti da 27 paesi differenti, di cui 14 sono ormai Stati indipendenti.
La Section 59 si occupa del cambiamento di denominazione della Supreme Court of England and Wales e della Supreme Court of Judicature of Northern Ireland. La prima, che comprende la High Court, la Court of Appeal e la Crown Court, è rinominata Senior Courts of England and Wales, mentre la seconda prenderà il nome di Court of Judicature of Northern Ireland.

2.8 La clausola sunrise

Una chiave di volta dell’intero impianto normativo del Constitutional Reform Act si trova nella Section 148, la quale merita un’analisi particolareggiata. Il primo comma dell’articolo prevede che “l’atto, eccettuate le previsioni dei commi successivi, entrerà in vigore solo quando espressamente previsto da un order – provvedimento – del Lord Chancellor”. La clausola è formulata quindi in modo da fermare l’entrata in vigore di tutta la legge nella sua portata generale, eccetto le parti specificate successivamente al secondo comma. Gli articoli esclusi dalla sospensione sono quelli dal 18 al 22, così come integrati dagli allegati 6 e 7, riguardanti il ruolo del Lord Chancellor all’interno della House of Lords e, ovviamente, gli articoli che regolano l’entrata in vigore della legge stessa: dal 140 al 144 e il 148. Il terzo comma prescrive che l’atto potrà entrare in vigore solo quando verranno soddisfatte le condizioni per una sistemazione adeguata della Corte Suprema, così come dispongono gli accordi sottoscritti dal Lord Chancellor e dai Law Lords.
Questo accordo prevede che la nuova Corte Suprema sarà ubicata nel palazzo della Middlesex Guildhall, che si affaccia su Parliament Square dal lato occidentale, e che quando i lavori di ristrutturazione saranno completati la stessa sarà pronta ad entrare in funzione. Con la presentazione del progetto di rifunzionalizzazione del palazzo di Middlesex Guildhall, i Lord che inizialmente si erano mostrati scettici, si sono convinti della bontà della proposta e hanno firmato con Lord Falconer l’accordo per far partire i lavori. Il progetto vincitore del bando prevede la completa risistemazione degli spazi interni in modo da ottimizzare lo spazio per le tre aule previste per le udienze. L’esterno verrà completamente ripulito dalla coltre di smog che lo ricopriva ed il portone d’ingresso verrà ampliato per rendere più agevole l’ingresso e l’uscita. Sono previsti spaziosi uffici personali per i giudici, una biblioteca per le ricerche e due aree ristoro per i visitatori e il personale.
La fine dei lavori, prevista inizialmente per la fine del 2008 è stata rimandata di un anno a causa delle difficoltà incontrate dal Governo nell’ottenere dal Westminster City Council – Consiglio del Quartiere di Westminster – l’approvazione del progetto. Avendo ottenuto questa autorizzazione, i lavori sono potuti cominciare alla fine del 2007, il loro compimento è atteso entro l’estate 2009.

3. Le altre sezioni del Constitutional Reform Act 2005

3.1 La riforma e le necessità di riforma del Lord Chancellor – 3.2 La riforma del sistema di nomina dei giudici.

La portata riformatrice del Constitutional Reform Act non si è fermata alla sola istituzione della Corte Suprema. La seconda e la quarta parte dell’atto riguardano, infatti, la modifica del ruolo costituzionale del Lord Chancellor e l’istituzione di una Commissione indipendente per la nomina dei giudici del Regno. In quest’ultima parte del capitolo verranno analizzate brevemente queste due riforme, in quanto compongono un nuovo quadro costituzionale che non può essere compreso se non si conoscono tutti gli elementi che lo compongono. Le considerazioni che si sono svolte in precedenza sulla necessità della separazione dei poteri per una percezione più chiara dell’imparzialità dei giudici, hanno ispirato non solo la creazione di una Corte Suprema, ma anche le due riforme che ad essa sono collegate.

3.1 La riforma del Lord Chancellor, la necessità della riforma

Nelle prime pagine della trattazione è stato descritto sommariamente il ruolo del Lord Chancellor all’interno della Costituzione del Regno Unito; questo ruolo è stato sempre visto da parte degli osservatori come il paradigma della fusione dei poteri della forma di stato britannica. Negli ultimi anni sono arrivate da più parti richieste di riforma della posizione del Cancelliere, tra le quali la più significativa era stato il Report della Commissione Affari Legali e Diritti Umani del Consiglio d’Europa  che ha raccomandato al Governo britannico di escludere il Lord dalle funzioni giudiziarie. Il Governo di allora, nella relazione presentata alla Commissione, ha sfoderato tutte le argomentazioni che aveva a disposizione per difendere il ruolo del Cancelliere e per dimostrarne l’importanza e la coerenza col diritto costituzionale interno . Anche a livello interno diverse istanze sono state presentate in questo senso: tra le altre si possono notare le osservazioni di Lord Alexander of Weedon, il quale in una conferenza del 2001 aveva affermato che negli ultimi anni il conflitto d’interessi per l’attuale Cancelliere Lord Irvine era diventato più grave che negli ultimi 100 anni . Il Lord ha fatto notare all’uditorio che Lord Irvine stava occupando nel Governo di Blair una posizione di primo piano dal punto di vista politico, cosa che tradizionalmente i Cancellieri non avevano mai avuto, e che questo sarebbe potuto entrare in conflitto con il ruolo che le corti stanno assumendo di giudici degli atti governativi grazie alla crescita del judicial review. La professoressa Diana Woodhouse, in un articolo apparso nel 2001 sulla rivista Public Law, ha concordato con questa affermazione , mentre l’Institute for Public Policy Research, nel marzo dello stesso anno, ha pubblicato un documento in cui proponeva una riforma ad ampio raggio che comprendesse l’esclusione del potere discrezionale del Lord Chancellor nel procedimento di nomina dei giudici del Regno, la sua esclusione dal ruolo di Speaker della House of Lords, e il ridimensionamento del Lord Chancellor Department. L’istituto, in questo documento, è arrivato a stilare una vera e propria costituzione scritta per il Regno Unito .
Si è visto in precedenza che il 12 giugno 2003 il Primo Ministro ha istituito il Departmant of Constitutional Affairs che ha preso il posto del precedente Dipartimento del Lord Chancellor e ha annunciato la volontà di creare la Corte Suprema e la commissione per la nomina dei giudici. Il Governo intendeva risolvere il nodo della separazione formale dei poteri attraverso tre distinte operazioni normative coordinate: in primo luogo con la creazione di una Corte Suprema indipendente dal potere legislativo, in secondo luogo con la creazione di una commissione indipendente per la nomina dei giudici ed infine con l’abolizione della carica di Lord Cancelliere ed il conseguente affidamento alla magistratura delle sue funzioni giudiziarie e ad un nuovo dipartimento governativo delle sue funzioni esecutive. È necessario ricordare ancora una volta che il modo in cui il Governo ha presentato la sua riforma ha suscitato critiche pressoché unanimi perché ha dato l’impressione di voler abolire, attraverso un comunicato stampa, la carica millenaria del Lord Chancellor .
I consultation paper pubblicati il mese successivo fornirono però spunto per un ampio confronto sul tema e chiarirono le intenzioni del Governo nei confronti del Cancelliere come rispetto alla Supreme Court. Il paper dedicato al Lord, intitolato Constitutional Reform: reforming the office of the Lord Chancellor, prospettava l’abolizione del Dipartimento del Lord così come della carica stessa. Il paragrafo 6 recita: “una volta entrati in funzione la Judicial Appointment Commission e la Supreme Court, il ruolo di Lord Cancelliere verrà abolito, almeno nella sua forma attuale, portando le relazioni tra l’Esecutivo, il Parlamento e il potere giudiziario su uno standard moderno” . Lo scopo della consultazione era quello di trovare un modo, il più possibile condiviso, per riassegnare le molte funzioni del Lord Chancellor e del suo Ufficio ad altri dipartimenti e istituzioni. È stato notato nel research paper di Gay e Kelly, pubblicato in occasione della discussione del Bill alla House of Commons, che il consultation paper si è occupato di problemi secondari e ha dato per scontato il cambiamento cruciale che riguardava l’abolizione (o meno) del Lord Chancellor stesso . Durante il periodo dei dibattiti parlamentari sono stati discussi, sia nelle camere, sia in dottrina, innanzitutto le motivazioni addotte dal Governo fondate sulla dottrina della separazione dei poteri.
La compatibilità di questa dottrina con la tradizione costituzionale britannica è sempre stata vista come impossibile, a causa del principio granitico della sovranità assoluta del Parlamento. Per questo motivo si ritiene necessario approfondire l’argomento in modo più esteso nel prossimo capitolo. Altro ambito di discussione accesa in sede legislativa è stato quello riguardante la possibilità di mantenere in piedi la carica di Lord Chancellor, anche se con poteri ridotti; alcune parti temevano che un “Segretario di Stato per gli affari costituzionali” non avrebbe garantito l’indipendenza della magistratura e la Rule of Law come, invece, un Lord Cancelliere avrebbe saputo fare.
In una votazione su un emendamento che mirava a reintrodurre il Lord Chancellor come responsabile del Department of Constitutional Affairs, il Governo venne battuto 208 voti contro 240 , con la conseguenza che il disegno di legge presentato dal Governo si è trovato a prevedere nuovamente la carica di Lord Chancellor. La votazione in questione ebbe luogo alla House of Lords il 14 luglio del 2004 e il Governo accettò questa decisione la quale richiedeva al Cancelliere di essere un Lord. Il dibattito si è spostato a questo punto alla House of Commons, la quale ha emendato il Bill specificando che il Lord Chancellor potesse essere scelto dal Primo Ministro, a sua discrezione. Attraverso la mediazione del Governo, il Parlamento è arrivato alla stesura finale, che verrà analizzata sinteticamente nel prosieguo.
Anche se formalmente è la seconda parte della legge a occuparsi del Lord Chancellor, anche la prima parte, formata solamente da un articolo, è legata al suo ruolo. La Section 1 è stata introdotta con un emendamento proposto da Lord Falconer successivamente alla sconfitta del Governo nella votazione del 14 luglio 2003. Essa riflette la consapevolezza che il Governo ha avuto di dover cedere su questo punto a posizioni più conservatrici, che mal sopportavano la soppressione della carica del Lord Chancellor seppur da un punto di vista simbolico. La Section 1 recita: “This Act does not adversely affect – ( a) the existing constitutional principle of the Rule of Law, or (b) the Lord Chancellor’s existing constitutional role in relation to that Principle”.
Secondo quanto dichiarato durante la presentazione dell’emendamento alla House of Lords, da parte di Lord Falconer, l’introduzione della Section 1 ha l’obiettivo di “mantenere la posizione attuale del Lord Chancellor rispetto alla Rule of Law evitando effetti costituzionali più ampi, particolarmente in relazione al principio della sovranità del Parlamento” . L’emendamento è stato, infatti, presentato per rassicurare i parlamentari conservatori e liberali che avevano espresso la preoccupazione che l’obbligo per il Cancelliere di garantire l’indipendenza della magistratura determinato della Section 3 non fosse abbastanza forte per descrivere il ruolo che il Lord Chancellor dovrà mantenere in relazione al principio della Rule of Law . È proprio la Section 3 a disporre che il Cancelliere sarà chiamato a svolgere, quando la legge entrerà in vigore, un ruolo di “garanzia dell’indipendenza costante della magistratura” .
La disposizione è particolarmente complessa e vale la pena analizzarne nel dettaglio il contenuto perché, per la prima volta nella storia, le responsabilità del Lord Chancellor sono state codificate dopo essere state consuetudinarie per quasi un millennio. Il primo comma prescrive che il Lord, gli altri Ministri e tutti gli uffici governativi con delle responsabilità relative all’amministrazione della giustizia, dovranno garantire l’indipendenza della stessa. Questo obbligo di carattere generale viene integrato dai commi successivi; il secondo e il terzo comma si preoccupano di regolare l’applicazione dell’articolo in Scozia e in Irlanda del Nord, mentre è il quarto comma a statuire che: “i seguenti doveri sono imposti al Lord Cancelliere per garantire l’indipendenza della magistratura”. Il comma successivo, infatti, vieta in modo generale al Lord Cancelliere e gli altri Ministri della Corona di influenzare i giudizi con il loro special access nei giudizi. Il significato di special access viene spiegato dalle Explanatory Notes pubblicate dal Governo ed è definito come ogni influenza sui giudizi che sia preclusa alla generalità dei cittadini .
L’ultimo comma dell’articolo elenca in tre punti principali gli ulteriori obblighi del Lord Chancellor in relazione alla magistratura. “Il Lord Cancelliere deve avere speciali attenzioni per – must have regard to –: a) l’esigenza – the need – di difendere l’indipendenza [della magistratura]; b) l’esigenza per i giudici di avere il supporto necessario per poter svolgere le loro funzioni; c) l’esigenza dell’interesse pubblico riguardo a decisioni politiche che riguardino i giudici o l’amministrazione della giustizia. Questa formulazione è stata molto criticata perché considerata troppo vaga.
La Joint Committee on Human Rights nella sua relazione sulla legge ha scritto che i doveri imposti al Cancelliere dalla Section 3 sono espressi in maniera troppo debole e rappresentano un passo indietro in termini di protezione giuridica dell’indipendenza dei giudici. Il rapporto continua affermando che “un obbligo espresso nei termini di have regard e various needs è un obbligo da considerarsi procedurale piuttosto che sostanziale”, il quale “invece di pretendere dal Cancelliere di assicurare l’indipendenza già acquisita e di rafforzarla, richiede soltanto di trattarla come una delle considerazioni rilevanti nel processo decisionale politico” . In risposta alle critiche, Lord Falconer ha specificato che il testo dell’articolo è stato oggetto di un intenso confronto con il Lord Chief Justice e che esso ricalca le formule del concordato sottoscritto dai due . Altra considerazione che merita di essere riportata è che questi obblighi, per unanime opinione, non saranno enforcable – oggetto di una possibile tutela giurisdizionale, saranno quindi degli obblighi politici. La Section 2, che determina i requisiti per la nomina a Lord Chancellor, è il risultato di un lungo dibattito risolto solo alla fine del passaggio parlamentare.
Si è visto che, tradizionalmente, il Lord Chancellor era necessariamente un giurista membro della House of Lords, della quale assumeva automaticamente la presidenza. Con l’emendamento che ha riportato la previsione della carica, la House of Lords ha ritenuto necessario precisare che anche il nuovo Lord Chancellor dovesse essere scelto tra i membri della camera Alta e che dovesse essere un giurista di alto grado. La camera dei Comuni ha ribaltato questa previsione cancellando la Section con un emendamento, ma la House of Lords ha risposto reintroducendolo. Il Governo è infine riuscito a superare l’empasse proponendo la formulazione della Section 2 che è stata effettivamente emanata. Per essere nominato Lord Chancellor una persona dovrà avere quindi una qualified experience – esperienza qualificata –, la quale potrà rilevare dalla pratica forense, dall’insegnamento universitario di materie giuridiche o da qualunque altra esperienza che il Primo Ministro consideri rilevante. Con questa formula di chiusura si intuisce che la legge si presta alle più ampie interpretazioni e che questo requisito dell’esperienza qualificata, lasciato vago ed indefinito, sarà presto definito con una convenzione costituzionale che integrerà la lettera della legge.
Gli articoli seguenti danno attuazione al concordat, l’accordo intercorso tra Lord Falconer e il Lord Chief Justice sulla ripartizione delle competenze giudiziarie tra i due, e che riceve quindi applicazione normativa. Le funzioni giudiziarie del Lord Cancelliere, quale più alto giudice del Regno, vengono trasferite al Lord Chief Justice a cui viene dato, in forza della Section 7, il titolo ulteriore di President of the Courts of England and Wales; egli è considerato dallo stesso articolo il più alto rappresentante della magistratura inglese e gallese Head of the Judiciary of England and Wales. Il Lord Chief Justice occuperà il posto del Lord Chancellor come Presidente della Court of Appeal of England and Wales e di tutte le corti ad essa sottostanti. Vengono introdotti, dai commi 2 e seguenti, le cariche di Head delle diverse division della High Court, nascono così: l’Head of Criminal Justice e l’Head of the Family Division i quali verranno nominati dal Chief Justice e rappresenteranno i rispettivi dipartimenti giudiziari.
Vengono istituiti, dalle Section 5 e seguenti, il Lord Chief Justice dell’Irlanda del Nord e il Lord President of the Court of Session scozzese, i quali avranno la facoltà di indirizzare alle rispettive assemblee parlamentari osservazioni attinenti ad aspetti legislativi relativi alla amministrazione della giustizia. Si è cercato di recuperare in questo modo l’apporto che i Law Lords danno alla camera alta in materia di giustizia; tuttavia come è stato osservato da Lord Falconer, è con la possibilità di usufruire dell’esperienza dei retired Law Lords, e in futuro dei giudici della Corte Suprema che abbiano superato i 70 anni, che si concretizza, secondo il Governo, l’inclusione dell’esperienza giuridica di prim’ordine nella House of Lords.
La Section 12, così come integrata dall’allegato n°1, modifica i poteri di redazione delle regole procedimentali davanti alle diverse corti. Questo potere, che era esercitato dal Lord Chancellor in maniera autonoma, viene trasferito alla competenza del Lord Chief Justice. L’allegato 4 si occupa di integrare gli articoli riguardanti l’assegnazione dei poteri giudiziari del Lord Cancelliere al Lord Chief Justice e ai due rappresentanti della magistratura in Scozia e Irlanda del Nord. L’allegato ripercorre gli statute contenenti questi poteri e li emenda uno per uno a partire dalla Habeas Corpus Act del 1679, che viene emendato dal paragrafo 2, fino ad arrivare alle leggi più recenti. In questo allegato si appalesa definitivamente il passaggio per il Lord Chancellor da una posizione costituzionale, non codificata, ad una codificata. La Section 19 prevede come clausola di chiusura dell’impianto della decentralizzazione dei poteri del Cancelliere, un potere residuale dello stesso Lord di delegare i compiti che eventualmente non fossero stati previsti dalla legge ad altre persone. In particolare, si fa riferimento alle eventuali leggi, non emendate direttamente dallo Human Rights Act, che potranno essere modificate dal Cancelliere tramite order in council.
Al Lord Cancelliere sarà richiesto, ex Section 17, di sottoporsi a un giuramento speciale, oltre al giuramento ministeriale, con il quale egli prenderà l’impegno di salvaguardare l’indipendenza della magistratura e di rispettare la Rule of Law. Attualmente il Lord Chancellor deve pronunciare sia il giuramento richiesto per i Ministri, sia il giuramento richiesto per i giudici del Regno, rivestendo entrambi i ruoli. Nella riforma si è cercata una via di mezzo, in quanto veniva considerato importante mantenere un giuramento particolare per il Cancelliere che, pur vedendosi diminuiti di molto i poteri, rimane comunque il Ministro della Giustizia .
Con il suo ruolo di speaker d’ufficio della House of Lords il Lord Cancelliere era il fulcro della sovrapposizione tra il potere legislativo e quello esecutivo. L’unica disposizione della legge che è entrata in vigore immediatamente dopo l’emanazione dispone proprio che il Lord Chancellor non abbia più ex officio il ruolo di speaker, ma che questo venga eletto dalla House of Lords . La disposizione non vieta in via generale ai Cancellieri di presiedere la Camera e lascia quindi liberi i Lords di scegliere come speaker un eventuale Lord Cancelliere che in quel momento sia parte della camera. Il 4 luglio del 2006 la Baronessa Hayman è stata eletta Speaker of the House .

3.2 La riforma del sistema di nomina dei giudici.

Il potere di nomina dei giudici è stato considerato di pertinenza del Sovrano e, per sua delega, del Lord Chancellor fin dal Medioevo . Attualmente i giudici della Appellate Committee della House of Lords e quelli della Court of Appeal vengono nominati dalla Regina, la quale formalizza una scelta del Primo Ministro, al quale vengono a sua volta inoltrate le scelte già effettuate dal Cancelliere. Per la nomina dei giudici delle corti inferiori è direttamente il Lord Chancellor che sottopone i nomi alla Regina per la nomina . Anche se il criterio usato nella selezione dei giudici è fondato sul merito dei candidati, questo sistema di nomina è stato molto criticato in passato per la scarsa trasparenza delle decisioni.
Citando i casi più recenti, nel 1991 l’associazione professionale Law Society ha descritto il sistema di nomina dei giudici “a very peculiar creature indeed”  e ha espresso l’esigenza di istituire una struttura indipendente per la nomina dei giudici. In questi ultimi anni ci sono stati diversi cambiamenti nel processo di nomina, ma l’impianto generale è rimasto sostanzialmente lo stesso. Il Lord Cancelliere Mackay ha annunciato nel 1993 che avrebbe introdotto dei concorsi pubblici per la scelta dei giudici, con regole precise per la scelta dei candidati, ma questo programma di riforme non è mai stato portato a compimento .
Nel 1997, appena entrato in carica, il nuovo Cancelliere Lord Irvine istituì una commissione indipendente per prendere in esame le regole di nomina dei giudici e per individuare eventuali discriminazioni verso particolari minoranze. La relazione della commissione, che non rilevò alcuna discriminazione strutturale, ma una grave sottorappresentazione delle donne e delle minoranze etniche, propose l’istituzione di una Commission for Judicial Appointments – Commissione per la nomina dei giudici – che monitorasse in modo continuativo le nomine e che raccogliesse le istanze di condanna di irregolarità procedurali dei candidati non ammessi al ruolo. La Commission for Judicial Appointments avrebbe anche dovuto produrre ogni anno una relazione sull’andamento e sulla regolarità delle nomine e raccomandare al Cancelliere eventuali cambiamenti da introdurre nei procedimenti di nomina.
Nel 2001 questa è stata istituita, in via amministrativa, con un provvedimento ministeriale e Sir Colin Campbell è stato il primo Commissioner – commissario. La commissione da allora ha prodotto diverse relazioni sull’andamento delle nomine e diverse proposte  per la modifica di alcune procedure. Accogliendo i suggerimenti contenuti nelle relazioni, il Lord Cancelliere ha apportato alcuni cambiamenti significativi abolendo, ad esempio, la regola per cui le nomine a giudice della High Court dovessero avvenire per cooptazione da parte della stessa High Court. Un’altra modifica alle regole tradizionali è stata quella che, per essere nominati giudici, non è più un requisito fondamentale avere esperienza professionale come avvocato. La relazione presentata nel 2004 conteneva anche il punto di vista della Commissione sulle proposte del Governo riguardanti l’istituzione di una Commissione indipendente per la nomina dei giudici, formulata il 14 luglio 2003 con il consultation paper “Constitutional Reform: a new way of appointing judges” . Questa si espresse ovviamente in favore di una riforma che perseguisse una maggiore trasparenza nelle nomine e un minor controllo ministeriale sulle stesse .
La proposta del Governo, come ha spiegato alla House of Commons il Sottosegretario di Stato per gli Affari Costituzionali Christopher Lesile, è stata fondata sulla necessità di rendere “imparziale e indipendente la nomina dei giudici inglesi e gallesi in modo formalmente dimostrabile” . L’esecutivo ha previsto l’assegnazione della competenza per la selezione in capo alla Commissione e l’onere della nomina formale alla Regina, su proposta del Segretario di Stato per gli Affari Costituzionali (poi diventato il Lord Chancellor dopo la reintroduzione della figura grazie all’emendamento del 13 luglio) in modo da mantenere sia la responsabilità davanti al Parlamento in capo al Ministro, sia la nomina del Sovrano, in osservanza delle convenzioni costituzionali tradizionali. Il consultation paper ha presentato, indicandole come modello da seguire, le procedure di nomina di altre giurisdizioni di Common Law, lontane e vicine, comprese quella americana, canadese, neozelandese e quella scozzese. In Scozia, infatti, il Governo locale ha introdotto nel 2002 la Judicial Appointment Board – consiglio per la nomina dei giudici –, un organo indipendente per la nomina dei giudici locali che assunse la competenza per il territorio scozzese. La proposta del Governo ha subito diverse modifiche nel corso del suo iter parlamentare, di cui la più importante è stata la riduzione del potere di controllo del Cancelliere sulle scelte della Commissione che la proposta iniziale aveva mantenuto. I dibattiti si sono concentrati più sull’obiettivo di assicurare alla Commissione una totale indipendenza, piuttosto che sull’opportunità della sua istituzione, sulla quale raggiunse un consenso generale.
L’articolo 61 del Constitutional Reform Act è il primo della IV parte dell’atto legislativo ed è quello che istituisce la Appointment Commission; vi è al secondo comma un rimando all’allegato 12 per le disposizioni che riguardano la sua composizione e la scelta dei membri. La Commissione sarà composta da 15 membri, di cui 6 dovranno essere lay members – membri laici – tra i quali sarà scelto il Presidente. Cinque dovranno essere judicial members di cui tre giudici della Corte d’Appello o della High Court, e due giudici delle corti inferiori. Due verranno scelti tra i giudici di pace e i giudici delle corti speciali, gli ultimi due membri dovranno essere avvocati. I dipendenti pubblici non potranno far parte della Commissione e dalla categoria dei lay members sono esclusi tutti coloro che hanno esercitato nella loro vita la professione di avvocato o di giudice. La scelta dei membri togati verrà effettuata dal Judges Council – organo di rappresentanza della magistratura – mentre gli altri membri verranno nominati da una commissione formata un membro scelto dal Cancelliere, dal Lord Chief Justice, dal Presidente della Judicial Appointment Commission.
I commissari conserveranno l’ufficio per un periodo di 5 anni, rinnovabile una sola volta. La commissione sarà un organo indipendente dal Governo, di fronte al quale non sarà responsabile. La Section 63, la prima della parte relativa alla disciplina generale delle nomine, dispone che la scelta dovrà essere effettuata tenendo conto del solo requisito del merito, mentre i successivi articoli dispongono che il Lord Chancellor possa inoltrare dei suggerimenti o – guidance – linee guida che la commissione dovrà tenere in considerazione nella redazione delle procedure di selezione o nella scelta di particolari persone. Queste linee guida dovranno essere concordate con il Lord Chief Justice e sono previste in funzione di una maggiore rappresentanza di categorie sociali sottorappresentate nei ranghi giudiziari. Gli articoli che le riguardano sottolineano la non vincolatività delle stesse per la Commissione, ma l’obbligo di prenderle in considerazione.
La legge prosegue regolando le procedure di nomina, iniziando da due procedimenti speciali per la scelta delle cariche più importanti, che si differenziano da quelli per i giudici inferiori per la composizione del collegio di selezione. Le Section 67 e seguenti predispongono per la nomina del Lord Chief Justice, del Master of the Rolls, del Presidente della Queen’s Bench Division, del Presidente della Family Division e del Cancelliere della High Court. In questi casi il collegio dovrà essere composto, ai sensi della Section 71, dal Lord Chief Justice o un giudice della Corte d’appello che agisca in suo nome, dal più anziano giudice delle corti inglesi, dal Presidente della Appointment Commission e da un membro laico della stessa scelto dal Presidente. Il secondo procedimento speciale è quello regolato dalle Section 80 e seguenti che dispongono che il collegio per la nomina di un giudice della Corte d’Appello venga formato da quattro membri: il Lord Chief Justice o un giudice della Corte d’appello che agisca in suo nome, un giudice della Corte d’Appello, il Presidente della Appointment Commission o una persona che lo rappresenti e da un membro laico della Commissione scelto dal Presidente. Per la selezione dei giudici non compresi in questi due procedimenti speciali, le Section 85 e seguenti prevedono che debba essere seguita la regola generale, che vede competente per la selezione la Commissione in composizione normale. Per quanto riguarda le fasi della nomina le regole per due casi speciali seguono quelle generali con la sola eccezione che nelle regole generali si trova il requisito di consultare il Lord Chief Justice che, essendo parte della collegio nei casi speciali, non deve essere consultato formalmente.
La legge lascia il campo decisamente aperto quanto alla determinazione delle regole di selezione, disponendo solo che esse debbano assicurare la parità di trattamento. La Commissione dovrà quindi determinare la modalità di selezione, applicarla e comunicare al Lord Cancelliere la scelta effettuata attraverso un Report che indichi dettagliatamente i criteri di selezione e i motivi della scelta. A questo punto il Ministro avrà tre possibilità di azione che ricalcano quelle già descritte per la nomina dei Justices della Corte Suprema. Egli potrà, a seconda dei casi, accettare la proposta, rifiutare la scelta effettuata dalla Commissione o chiedere alla stessa una riconsideration – riconsiderazione. Nel primo caso il Cancelliere seguirà la tradizionale procedura di nomina formale portando al Sovrano i nominativi per la nomina Regia. Nel secondo e nel terzo caso, prima di effettuare questa operazione saranno necessari altri passaggi. Nel caso in cui il Cancelliere rifiuti la nomina la Commissione dovrà proporre necessariamente un nome diverso da quello presentato in precedenza; nel caso invece in cui la richiesta sia di riconsideration, la Commissione potrà riproporre lo stesso nominativo motivando dettagliatamente. Il potere di rifiuto o di richiesta di riconsideration viene legato alle valutazioni personali del Cancelliere nei casi in cui, rispettivamente, non valuti idonea la persona selezionata o consideri male applicate le procedure di selezione. Queste valutazioni dovranno essere fatte pervenire alla Commissione per iscritto la quale procederà a una nuova selezione. Quando al Cancelliere arriverà la scelta effettuata in seguito ad un rifiuto o una riconsideration, egli dovrà necessariamente procedere con l’iter di nomina formale non essendo possibile un secondo scrutinio sulla scelta della Commissione.
Dopo aver esposto brevemente i contenuti della legge si deve dare conto delle critiche che le sono state rivolte da parte della Commissione parlamentare bicamerale sui diritti umani, che ha espresso il suo giudizio in modo negativo a riguardo di alcune disposizioni. È stato criticato innanzitutto il potere di guidance del Ministro, considerato troppo ampio ed espresso dalla lettera della legge in modo impreciso . La critica più dura ha riguardato il fatto che l’unico requisito espresso dalla legge per la scelta dei giudici è quello del merito, ma che questo requisito rimane non definito. La Commissione ha considerato necessaria una maggiore articolazione del requisito, in modo da non lasciarlo definire a livello amministrativo dalla Appointment Commission o da Ministero stesso .
L’ultima parte dell’Act riguarda l’introduzione della figura dell’Ombudsman che viene istituito dalla Section 62. Questo funzionario ha il compito di raccogliere i ricorsi contro le irregolarità procedurali dell’Appointment Commission e, nel caso ritenga questi ricorsi fondati ha il potere di indagare sulle stesse. L’Ombudsman, ai sensi dell’allegato n°13, non può essere un giudice né un avvocato, non dovrà aver avuto nessun’appartenenza politica né potrà essere un dipendente dell’amministrazione pubblica. Egli sarà nominato dal Cancelliere e rimarrà in carica 5 anni rinnovabili una sola volta. I candidati esclusi dalla nomina della Judicial Appointment Commission avranno 28 giorni di tempo per denunciare all’Ombudsman le regole che ritengono essere state violate e, salvo che esse non siano manifestamente infondate, si procederà con un’indagine. L’indagine dovrà concludersi con una relazione che dovrà essere presentata al Lord Cancelliere, la quale potrà, a seconda dei casi, raccomandare un indennizzo se il ricorso viene considerato fondato o un rigetto dello stesso nel caso in cui non lo sia. La legge conferisce all’Ombudsman anche un potere di indagine nei procedimenti disciplinari dei giudici.

Conclusione

In questo capitolo è stata presentata la riforma costituzionale che ha portato alla creazione della Corte Suprema del Regno Unito. Si sono visti i dibattiti che l’hanno preceduta e i contenuti della legge che l’ha istituita. Si è visto, da ultimo, che la riforma è stata accompagnata da due misure ulteriori, quali la modifica del ruolo costituzionale del Lord Cancelliere e la creazione di una Commissione indipendente per la nomina dei giudici del Regno di Inghilterra e Galles. Nel corso della trattazione è stato inevitabile far riferimento ad ambiti della costituzione britannica che sono legati alla riforma in esame; è, infatti, inevitabile che discorrendo dei rapporti tra il potere giudiziario e quello esecutivo e legislativo si vadano a prendere in considerazione le caratteristiche di questi ultimi e che la posizione di uno di essi sia dipendente dagli altri. Essi sono quindi comprensibili completamente solo in un’ottica relazionale. A questo proposito appare importante citare un’osservazione espressa durante i dibattiti parlamentari, che suggerisce un concetto fondamentale. Sir Michael Wheeler Booth, nella sua testimonianza davanti alla Select Committee della House of Lords, ha paragonato in modo quanto mai calzante la costituzione britannica ad un nido d’uccelli. Essa è costruita, secondo la metafora, attraverso un lento e intricato intreccio di stecchi in cui ognuno di essi contribuisce a tenere saldi gli altri e ad assicurare la stabilità della struttura completa. Lo spostamento di uno stecco finirà necessariamente per influenzare la posizione degli altri e la rimozione di uno di essi può mettere in pericolo la stabilità di tutto il nido . Quest’immagine dimostra in modo intuitivo che la riforma del più alto organo giudiziario del Regno Unito e quella di uno dei pilastri della Costituzione quale è il Lord Cancelliere non possono essere valutate e analizzate in modo completo, se non alla luce del contesto in cui esse si pongono. Verranno per questo presentati nei capitoli che seguono il contesto nazionale e quello internazionale nei quali la Corte Suprema si troverà ad operare, in modo da dare una presentazione il più completa possibile della portata della riforma costituzionale introdotta con il Constitutional Reform Act del 2005.

CAPITOLO II

IL RUOLO COSTITUZIONALE DELLA SUPREME COURT

Introduzione

Dopo aver presentato il contenuto normativo del Constitutional Reform Act, è importante esplorare quali siano le conseguenze pratiche di questa riforma costituzionale. Alcuni credono che l’unico cambiamento, rispetto alla situazione attuale, sarà che i Law Lords dovranno attraversare Parliament Square sul lato opposto . I giudici saranno gli stessi e alla giurisdizione sono stati aggiunti all’incirca 4 o 5 casi all’anno riguardo alla devolution. Robert Hazell insegna però, a questo proposito, che ogni “riforma costituzionale non è un processo statico. È dinamico” . Ogni riforma costituzionale deve essere valutata in un’ottica contestuale, che prenda adeguatamente in considerazione le conseguenze che ognuna di esse esercita sulle altre. Così deve avvenire anche per l’analisi dell’istituzione della nuova Supreme Court, che fin dall’inizio è stata legata alla riforma del Cancelliere e all’istituzione della Judicial Appointment Commission.
Hazell, in un suo articolo di commento sulle riforme costituzionali degli ultimi anni, ha prospettato che l’istituzione della Corte Suprema non comporterà, di per se, un grande cambiamento, ma “la combinazione dello Human Rights Act con la devolution e la creazione della nuova Corte comporterà inevitabilmente una serie di altri cambiamenti” . Le riforme avvenute hanno cambiato profondamente la Costituzione del Regno e l’autore si spinge a prevedere che, seguendo l’esperienza canadese, “la nostra Corte Suprema cambierà lentamente la sua natura trasformandosi gradatamente in una corte costituzionale” . Pur senza arrivare a sostenere la probabilità o meno di questa ipotesi, si deve sicuramente concordare con Diana Woodhouse che ha scritto che le “le implicazioni costituzionali e politiche dell’istituzione della Corte Suprema avranno conseguenze molto ampie”. Ed ha aggiunto in seguito che questa riforma rappresenta anche “il riconoscimento della importanza costituzionale crescente della magistratura ed è una dimostrazione del  persistente processo di conferimento ai giudici di una grossa porzione del potere che era in mano ai politici. Sviluppo le cui ripercussioni verranno sentite da tutte le istituzioni” .
Tutte le istituzioni del Regno saranno influenzate da questo cambiamento, in primo luogo perché la Corte Suprema porta con se una concezione del ruolo della magistratura del tutto inedita in Gran Bretagna. Il principio della separazione dei poteri come garanzia dell’indipendenza di giudici non è mai stato parte della tradizione costituzionale del Regno ma, con il Constitutional Reform Act, è entrato a far parte dei suoi principi fondamentali. In secondo luogo, è necessario tenere presente che l’istituzione della Corte è arrivata in un momento peculiare della storia costituzionale, in cui i giudici stanno attraversando un periodo di grande fermento; lo Human Rights Act ha, infatti, permesso ai tribunali superiori del Regno di contestare la validità delle leggi del Parlamento sulla base della loro compatibilità con i diritti espressi dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. L’Act è entrato in vigore soltanto da otto anni, la maturazione della giurisprudenza in tema di diritti umani, che ha cominciato a far sentire i suoi effetti, si legherà indubitabilmente con lo sviluppo della Corte Suprema.
Il terzo ambito della Costituzione che ha subito una grande trasformazione di recente è quello delle autonomie locali. Con il Scotland Act, il Northern Ireland Act e il Government of Wales Act la configurazione territoriale del Regno è stata trasformata, sono stati delegati alle assemblee locali alcuni poteri legislativi ed è stato affidato al Privy Council il compito di risolvere le controversie tra i diversi livelli normativi. La competenza del Privy Council, in materia di legislazione devoluta in materia di diritti umani, ha causato un contrasto giurisprudenziale con la House of Lords. La Corte Suprema avrà quindi il compito di superare questo contrasto. Lo Human Rights Act ha imposto, inoltre, alle corti di sanzionare ogni comportamento della pubblica amministrazione che sia in contrasto con i diritti garantiti dalla CEDU. A causa di ciò, i processi per judicial review, contro i provvedimenti illegittimi delle amministrazioni hanno avuto in questi anni un’incidenza sempre maggiore e sarà compito della Corte Suprema regolare dettagliatamente il discrimine tra le attività delle amministrazioni legittime e illegittime.
La Supreme Court entrerà dunque in funzione in un momento particolare nella storia del potere giudiziario.
Un elemento che dimostra la delicatezza del momento è rappresentato dalla sentenza Jackson . In questa sentenza tre giudici della House of Lords, ovverosia un terzo dei suoi componenti, hanno scritto in obiter dicta di essere pronti a dichiarare invalida una legge del parlamento se questa si ponga in contrasto con i diritti fondamentali garantiti dal Common Law. Anche se questa dichiarazione non ha avuto conseguenze pratiche per il momento essa ha una portata rivoluzionaria, quasi sovversiva, in relazione al ruolo costituzionale tradizionale delle corti. Questa dichiarazione, alla vigilia dell’istituzione della Corte Suprema, deve essere valutata come un elemento destabilizzante che la Corte stessa dovrà gestire nel migliore dei modi, evitando fratture costituzionali pericolose.
Tutti questi elementi compongono un quadro costituzionale complesso che non può essere colto analizzando solamente il dato formale della legge istitutrice della Corte. Il presente capitolo si occuperà di osservare da vicino questi aspetti peculiari della costituzione britannica e di spiegarne le implicazioni con la Corte Suprema. Il capitolo presenterà un’analisi dettagliata di queste dinamiche, il modo in cui esse si intrecciano ed il modo in cui esse segnano già il destino di una Corte non ancora entrata in funzione. La dinamica che è stata creata dalle riforme di questo decennio ha una portata straordinaria che coinvolge tutte le istituzioni del Regno e, per capire dove essa è diretta, è necessario allontanare lo sguardo dal singolo elemento per cogliere l’andamento generale. Questo stile di analisi della futura Corte Suprema è stato confermato dai relatori del seminario “The Supreme Court of the United Kingdom: Towards a British Costitutional Adjudication?” tenutosi a Londra il 10 aprile 2008. A questo seminario, organizzato dal Professor Torre e dall’associazione di studiosi di diritto pubblico comparato che egli dirige, il Devolution Club, hanno partecipato due dei più importanti costituzionalisti inglesi: il Prof. Bradley e il Prof. Leyland. I due autori hanno esposto le loro osservazioni sull’istituzione della Corte Suprema puntando l’attenzione sulla dinamica di cambiamento che la costituzione britannica stessa sta attraversando. L’onda lunga delle riforme costituzionali avvenute in questo decennio avrà un forte impatto sul paese nei prossimi tempi e l’istituzione della Corte Suprema è stata certamente una delle spinte importanti di quest’onda.

1. La separazione dei poteri

1.1 La formulazione della dottrina – 1.2 La crescente presenza della dottrina nel dibattito costituzionalistico del Regno Unito – 1.3 La consacrazione della dottrina della separazione dei poteri come principio cardine della Costituzione.

La costituzione britannica è sempre stata considerata incompatibile con la dottrina della separazione dei poteri; Walter Bagehot scrisse, nel suo celeberrimo manuale di diritto costituzionale: “il segreto dell’efficienza della costituzione inglese può essere descritto come la stretta vicinanza, quasi la completa fusione dei poteri esecutivo e legislativo” . Più recentemente Jones ha scritto che la nozione di separazione dei poteri “is alien to the English constitution”, e J.J. Park, in Dogmas of the Constitution, ha definito il rapporto tra i poteri nella costituzione britannica come una “commixture” o “intermixture” .
Come si è accennato nel primo capitolo, il disegno riformatore portato avanti dal Governo si è mosso in senso opposto a questa tradizione; con il Constitutional Reform Act si è realizzato un “movement towards a greater separation of powers […] embodied in the establishment of the Supreme Court” . L’istituzione della Corte Suprema, separando fisicamente la corte di ultimo appello dalle stanze del Parlamento, ed escludendo il Lord Chancellor da ogni ruolo giudiziario, ha realizzato un grande movimento verso la separazione formale dei poteri. Questa dottrina, che è stata considerata per secoli come non appartenente alla Costituzione, è stata quindi introdotta per via legislativa all’interno di essa.

1.1 La formulazione della dottrina

La formulazione della dottrina della separazione dei poteri, generalmente legata al nome di Montesquieu, non può essere attribuita ad un autore in particolare, ed è stato osservato  che se ne possono trovare le radici già nel XVII secolo. Nel 1657 il filosofo inglese Lawson, nel suo lavoro Examination of the political part of Mr. Hobbes his Leviathan, scrisse chiaramente che i poteri che si possono distinguere in uno stato sono tre: “Legislative, Judicial, Executive”, il potere dello Stato “may be said to be threefold” . Pochi anni più tardi Locke armonizzò la teoria del Governo misto, frutto della Glorious Revolution, formato dai Commons, dai Lords e dal Re, con quella della separazione dei poteri, rimarcando l’importanza della sovranità popolare. Nel secondo dei suoi Two treatise on government, il pensatore inglese riconobbe tre poteri fondamentali e sottolineò la necessità di mantenerli separati. In un celebre passaggio egli scrisse: “sarebbe una tentazione troppo forte per la fragilità umana, sempre in cerca di potere, che una sola persona avesse il potere di fare le leggi e di farle eseguire” . A quasi un secolo di distanza il barone Charles de Secondat, de Montesquieu, durante il suo viaggio in Inghilterra, riprese questa idea e la espose nel capitolo dedicato alla Costituzione inglese ne Lo spirito delle leggi.
Non è importante argomentare chi possa essere considerato il primo a formulare la dottrina, innanzitutto perché la situazione politica, economica e sociale dell’Inghilterra del 1680 non è comparabile con quella del 1750; in secondo luogo perché l’attribuzione della teoria all’uno piuttosto che all’altro filosofo sarebbe di scarse conseguenze pratiche. Bisogna invece sottolineare il fatto che il barone Montesquieu considerava la Costituzione inglese l’unica che potesse garantire la libertà degli individui  e che questa qualità le derivava dal fatto che il potere non era esercitato dal Re in modo assoluto, come nella Francia del Re Sole, ma era ripartito tra diversi organi. Il barone espresse la sua dottrina politica, che sarebbe diventata uno dei cardini delle costituzioni moderne, in poche righe dedicate alla descrizione della Costituzione inglese, ma questa descrizione non può essere considerata accurata, né probabilmente voleva esserlo.
Molte ipotesi sono state fatte sulle possibili influenze ricevute da Montesquieu nei suoi due anni di permanenza londinese, ma quella considerata più verosimile è stata formulata da Shackleton nel 1949. In un celebre articolo  egli ha scritto che la fonte più influente per Montesquieu è stata il politico conservatore Bolingbroke. Il barone frequentò il politico inglese e fu un lettore assiduo del periodico che questi dirigeva, il “The Craftsman”, dal quale stava portando avanti una forte campagna politica contro il Governo dell’epoca e a favore della separazione dei poteri. Shackleton ha ritenuto che Bloingbroke, definito propagandista più che pensatore politico, abbia trasmesso un’idea della Costituzione inglese “interessata, tendenziosa e non reale” al filosofo francese, che la riportò nel suo saggio. Comunque sia, la Costituzione ideale di Montesquieu sembra essere non lontana da quella inglese di metà ‘700; con la Rivoluzione Francese però, i due modelli si separarono irrimediabilmente.
Quando i costituenti francesi e americani scelsero un modello sul quale fondare le loro nuove costituzioni repubblicane, si basarono su un concetto espresso nel Lo spirito delle leggi: “non vi è libertà se il potere giudiziario non è separato dal potere legislativo e da quello esecutivo” . L’articolo 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, ad esempio, proclama: “Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution”. Se fino a quel momento le idee di Locke e di Montesquieu potevano esprimere due visioni della Costituzione sostanzialmente simili, con la Dichiarazione del 1789 e, a maggior ragione con la Costituzione americana, la messa in pratica dei principi formulati da Montesquieu divenne inconciliabile con quella Costituzione inglese dalla quali il barone li aveva tratti.
La dottrina mantenne un ruolo centrale nelle successive redazioni costituzionali in tutto il mondo, mentre nel proseguio della riflessione costituzionalistica inglese perse di importanza a favore dei dibattiti sulla natura della sovranità del Parlamento. Il manuale di diritto costituzionale di Albert Dicey, considerato il più autorevole di tutti i tempi, liquida la dottrina della separazione dei poteri come “il frutto di un doppio fraintendimento” , mentre dedica grande energia a sostenere l’assolutezza della sovranità del Parlamento. Il manuale di Dicey ha avuto un’importanza tale da venire considerato da alcuni come l’unica forma scritta che la costituzione britannica abbia avuto . La sua visione della Costituzione, fondata sul doppio pilastro della sovranità del parlamento e della Rule of Law, viene considerata ancora oggi come un dogma, seppur da molti venga considerato in crisi.
Un altro manuale considerato fondamentale per il costituzionalismo inglese, quello di Sir Ivory Jennings, dedica maggiore spazio alla dottrina, ma allo scopo di provarne, da un lato, l’inefficacia nella protezione dei diritti e, dall’altro, l’inconciliabilità col sistema costituzionale inglese . La tendenza a ignorare o sminuire il significato della dottrina non è calata in anni più recenti: il professor De Smith, ad esempio, ha scritto che la dottrina è “una distrazione irrilevante per uno studente inglese in legge e per il suo insegnante” . E che “nessun autore con una reputazione possa affermare che [essa] sia un elemento centrale del sistema di Governo inglese moderno” . Quest’ultima osservazione ci porta a comprendere perché Colin Munro nei suoi Studies in Constitutional Law  ha dimostrato senza sforzo che fino agli anni ‘80 del secolo scorso la dottrina non venne presa in considerazione dagli studiosi di diritto pubblico. Si può concludere affermando che l’idea della sovranità assoluta del Parlamento non ha permesso alla dottrina della separazione dei poteri di svilupparsi nel Regno Unito perché con essa logicamente incompatibile. Difficile trovare spazio per una dottrina che impone limiti ai pubblici poteri in uno Stato, quale è il Regno Unito, in cui il Parlamento può “make and unmake any law whatsoever” . È condivisibile quindi la posizione di chi sostiene che le poche discussioni sulla dottrina in Inghilterra abbiano sempre avuto una “slightly unreal quality” .

1.2 La crescente presenza della dottrina nel dibattito costituzionalistico del Regno Unito

Durante gli ultimi vent’anni del XX secolo si è verificata una crescente presenza della dottrina della separazione dei poteri nella riflessione costituzionalistica britannica. Nel 1981 Colin Munro ha scritto un articolo significativamente intitolato “The Separation of Powers: not such a Mith” nel quale ha ricostruito la dottrina da un punto di vista funzionale piuttosto che istituzionale. Nel 1987 nei suoi influenti Studies, egli ha ritenuto che l’attenzione verso tale dottrina fosse significativamente aumentata sia a livello accademico che a livello giurisprudenziale. Nelle ultime quattro righe del libro, l’autore ha concluso scrivendo: “l’idea della separazione dei poteri ha avuto influenze sulla nostra Costituzione e sul nostro modo di concepirla, e continuerà a farlo. La separazione dei poteri nella costituzione britannica, anche se non è assoluta, non può essere ignorata con leggerezza” .
La tendenza ad occuparsi della dottrina della separazione dei poteri è stata proseguita dal Prof. Barendt con un articolo del 1995 intitolato Separation of Powers and the Constitutional Government . In questo articolo, oggi considerato fondamentale e citato da molti manuali universitari, egli ha sostenuto che la dottrina, nel sistema inglese, dovesse essere considerata presente non in forma pura bensì in una forma “parziale” , che non comporta una separazione compiuta ma si basa sui c.d. check and balances – i pesi e contrappesi. In questa versione “parziale”, il principio di separazione ha tre corollari principali: innanzitutto, il potere di ogni organo deve essere limitato e bilanciato da quello di altri organi; in secondo luogo, vi deve essere un sistema di controlli e di responsabilità incrociati fra i poteri; in ultimo, i poteri devono essere tutti sottoposti a regole prefissate. Rilevando tutti questi requisiti nella Costituzione inglese l’autore ha ritenuto quindi possibile considerare presente la dottrina nell’ambito costituzionale.
Anche a livello giurisprudenziale negli anni ottanta è cominciata una crescente attenzione per gli argomenti fondati sulla separazione dei poteri, soprattutto a causa della sempre maggiore importanza che stavano acquisendo i procedimenti per il judicial review – controllo di legalità – degli atti governativi. Lord Diplock ha scritto: “la costituzione britannica, anche se il larga parte non scritta, è fondata sulla separazione dei poteri: il Parlamento fa le leggi, i giudici le interpretano” . In un caso di dieci anni successivo Lord Mustill ha osservato che: “La caratteristica della particolare concezione della Costituzione inglese della separazione dei poteri è che Parlamento, esecutivo e corti hanno ognuno una zona di dominio particolarmente esclusivo” . Recentemente, Lord Bingham ha sostenuto che nonostante la sovrapposizione di alcuni ruoli, la separazione tra il potere giudiziario, da un lato, e quello legislativo ed esecutivo, dall’altro, è totale . Nel celebre caso M v Home Office , il tribunale della Queen Bench ha negato il potere del Governo di agire in contrasto con un ordine del giudice. In quel caso, Lord Nolan ha espresso la posizione dei giudici in modo chiarissimo: “le corti rispetteranno tutti gli atti dell’esecutivo che stiano nell’ambito della legalità, e il Governo dovrà rispettare che siano le corti a determinare quale sia quell’ambito” .
Durante gli anni di Governo dei conservatori sono stati frequenti gli scontri di questo tipo tra l’esecutivo e i giudici; gli interventi citati in precedenza non possono che essere letti in relazione ad un contesto politico in cui la separazione dei poteri era invocata dal Governo per imporre ai giudici di rispettare la sua volontà, e dai giudici per rivendicare il loro potere di applicare le leggi anche a danno del Governo. A questo proposito, Robert Stevens, il più autorevole studioso del sistema giudiziario inglese, ha pubblicato un articolo intitolato: A Loss of Innocence: Judicial Indipendence and Separation of Powers. In questo articolo viene dichiarato senza mezzi termini che “il concetto della separazione dei poteri è nebuloso e la nozione di indipendenza della magistratura rimane un oggetto di retorica costituzionale”. Il concetto della separazione viene definito in prima battuta come “nebuloso”, ma in seguito l’autore chiarisce il senso di questa espressione dicendo che in materia “non esiste una teoria generale anche se il sistema inglese ha sviluppato un sistema informale, sorprendentemente effettivo, di separazione dei poteri” . L’articolo ricostruisce le basi costituzionali dell’indipendenza della magistratura inglese dall’Act of Settlement e argomenta che “è arrivato il tempo nel quale una separazione chiara dei poteri è necessaria” .
Negli ultimi tempi, l’importanza della separazione dei poteri è stata dichiarata dai Law Lords stessi, i quali nel 2000 hanno introdotto una convenzione costituzionale che assicuri loro maggiore indipendenza. Lord Bingham ha dichiarato in quell’occasione, davanti a tutta la camera in composizione legislativa, che “come membri della House of Lords, i Lord of Appeals in Ordinary hanno il diritto di partecipare ai lavori legislativi della camera. Ciononostante, consapevoli del ruolo giudiziario che ricoprono, essi si considerano vincolati da due regole quando debbano decidere se partecipare alle discussioni su un argomento o se esprimere un voto” . La prima regola che i Lords of Appeal hanno dichiarato di seguire è quella secondo cui essi non avrebbero più votato in casi in cui la tensione politica sia alta, la seconda regola è quella per cui essi si sarebbero dichiarati incompatibili a giudicare nel caso in cui avessero espresso precedentemente un’opinione sulla materia oggetto del giudizio.
In seguito a questi interventi, la tendenza ad utilizzare la dottrina della separazione dei poteri nell’analisi della costituzione britannica si è rivelata inarrestabile; oggi non c’è un testo di diritto costituzionale o amministrativo inglese che non le dedichi spazio. Si può citare, ad esempio, il diffusissimo manuale di Barnett, il quale ha scritto, a conclusione di trenta pagine sull’argomento, che “la separazione dei poteri […] è un concetto che è radicato fermamente nella tradizione e nel pensiero costituzionale britannico […] ed esercita la sua influenza in ogni istituzione fondamentale dello stato” .

1.3 La consacrazione della dottrina della separazione dei poteri come principio cardine della Costituzione

Il riferimento esplicito dei consultation paper alla dottrina della separazione dei poteri, come principio ispiratore dell’intera riforma, ha fatto esplodere a livello politico e dottrinale quella che fino a quel momento era stata una discussione limitata a pochi articoli specialistici. Il Constitutional Reform Act, pur non essendo entrato ancora in vigore completamente, sta già esercitando una notevole influenza sulla riflessione costituzionale soprattutto in relazione alla posizione del potere giudiziario. I riferimenti alla dottrina della separazione dei poteri si sono moltiplicati in ogni campo: quello gius-pubblicistico, quello giornalistico, quello politico e persino quello editoriale. Nel 2005 è stato pubblicato un testo sulla dottrina della separazione dei poteri e sul suo rapporto con la costituzione inglese. Il volume The Rule of Law and the Separation of Powers  edito dal Prof. Bellamy è il lavoro più esteso dedicato completamente alla dottrina che sia mai stato scritto nel Regno Unito. In questo volume sono stati raccolti molti saggi sul tema, tra cui articoli di filosofi del diritto come Dworkin e politologi come Barendt.
I cambiamenti apportati alla struttura della costituzione inglese dal Constitutional Reform Act sono stati molto profondi. Il Report della House of Lords, che analizza i rapporti tra l’esecutivo, i giudici e il Parlamento, alla luce delle recenti riforme costituzionali, riconosce che la riforma ha “comportato una separazione formale netta tra la magistratura e il Governo” . La separazione formale dei poteri, perlomeno di quello giudiziario, è entrata così a tutti gli effetti nella Costituzione del Regno Unito.
È stato osservato nel primo capitolo che nel proporre la riforma, il Governo ha fondato le sue argomentazioni sulla percezione pubblica della limitata indipendenza dei giudici, piuttosto che sull’effettività della stessa. Con l’esclusione dei poteri giudiziari del Lord Cancelliere, con l’istituzione di una commissione indipendente di nomina dei giudici, ma soprattutto con l’istituzione di una Corte Suprema indipendente, il sistema diventerà facilmente comprensibile, generando in questo modo una maggiore confidenza dei cittadini nei confronti della giustizia .
Nella risposta del Judges Council al consultation paper ‘Governance of Britain’, in riferimento alle nuove proposte di modifica dell’assetto attuale , si legge a chiare lettere che “The present constitutional structure for judicial appointments is right”. Alla luce di questo commento non ci sono dubbi sul fatto che il nuovo sistema, che esclude il Governo dalla nomina dei giudici, si presenti come preferibile anche se in precedenza non erano stati sollevati dubbi sulla correttezza e l’imparzialità del metodo di nomina.
La riforma ha risposto a quegli accademici che criticavano la figura del Lord Chancellor rilevando la “illogicità costituzionale della sua posizione” . Il suo posto al vertice della magistratura è stato preso, in consonanza con la maggior parte dei paesi occidentali, da un giudice completamente estraneo al potere politico. La separazione del potere giudiziario che, per la prima volta nella storia, non ha più al suo vertice il Lord Cancelliere ha portato per la prima volta i giudici a fare riferimento al Lord Chief Justice come rappresentante dell’intero corpo giudiziario. Il giudice che rappresenta il potere giudiziario ha dichiarato entusiasticamente che ora i giudici sono “patently freestanding” – legalmente indipendenti – e che “i rapporti con i ministri e in particolare con il Lord Chancellor sono rapporti tra il potere giudiziario e quello esecutivo e sono chiaramente visti come tali” . La House of Lords nel suo Report sulle conseguenze del Constitutional Reform Act ha espresso la sua preoccupazione perchè con la separazione dei poteri sarà il Lord Chief Justice a dover esporre le posizioni della magistratura. La commissione ritiene che, “in these days of greater separation of powers” , sia importante assicurarsi che le posizioni della magistratura siano portate a conoscenza del pubblico.
L’impiego dell’espressione separation of powers è aumentato a livello esponenziale dal passaggio del Constitutional Reform Act, comportandone spesso un utilizzo non tecnico. Ad esempio, nel documento “The Governance of Britain”, pubblicato dal Governo nel 2007, per illustrare le azioni che verranno intraprese in tema di politica costituzionale, ha sintetizzato il ruolo del principio della separazione dei poteri in questo modo: “nel sistema costituzionale del Regno Unito, la separazione dei poteri assicura che nessuna istituzione possa esercitare troppa influenza sulle altre: il Parlamento, l’esecutivo e la magistratura si bilanciano a vicenda” . Questa espressione può essere fuorviante perché sembra riconoscere che il Parlamento sia in una posizione di parità con gli altri due poteri dello stato e che con essi si debba bilanciare. La dottrina della sovranità del Parlamento non ammetterebbe un bilanciamento dei poteri come invece sembra far capire il Governo con questa espressione. Anche se non può essere presa come una dichiarazione di politica costituzionale, tesa ad abbattere la secolare supremazia del Parlamento, questa frase è sicuramente significativa di un cambiamento di sensibilità.
La Corte Suprema del Regno Unito, nel momento in cui entrerà in funzione, sarà il simbolo di questa trasformazione di sensibilità: “a symbolic statement of the separation of powers” . Non bisogna certo dimenticare che, come precisa il Prof. Robert Hazell, “la graduale separazione tra l’esecutivo e la magistratura, è sempre stata un processo e non un singolo evento” . Ma bisogna ammettere, d’altra parte, che fino al 12 giugno 2003 le istanze di chi chiedeva una maggiore separazione e indipendenza istituzionale della più alta corte del Regno erano viste come una critica all’ordine costituito, mentre oggi la separazione formale dei due poteri è una realtà costituzionale.
Un ultimo aspetto che si può analizzare, a proposito della dottrina della separazione dei poteri, è che con la riforma costituzionale del 2005, per la prima volta nella storia, si è adottato un modello normativo costituzionale fondato su considerazioni astratte piuttosto che su necessità concrete. Lo scostamento da questa caratteristica tradizionale della costituzione britannica è tanto importante in quanto si riconosca la natura pragmatica della sensibilità giuridica anglosassone. Per citare solo un esempio, pochi anni prima della riforma il Lord Chancellor Irvine ha comentato alla House of Lords: “we are a nation of pragmatists, not theorists, and we go, quite frankly, for what works” . La professoressa Malleson ha osservato che “accettando che il sistema precedente aveva funzionato, i cambiamenti sono stati previsti per ristrutturare le relazioni tra il potere giudiziario e gli altri poteri dello stato in modo da conformarsi maggiormente al principio della separazione dei poteri […] questa elevazione del principio sopra il pragmatismo è sorprendente, visto il valore tradizionale che si dà a ‘ciò che funziona’ nella Costituzione inglese” .

2. Lo Human Rights Act

2.1 Le previsioni dello Human Rights Act – 2.2 Le teorie costituzionali – 2.3 Aspetti irrisolti

Il punto di partenza per le considerazioni di questo paragrafo è un passo tratto da un saggio del più influente studioso dell’ordine giudiziario inglese, il Prof. Robert Stevens. Osservando il consultation paper riguardante la Corte Suprema, Stevens ha notato l’insistenza del Governo sulla natura “non costituzionale” della Corte e sul fatto che la sua istituzione, data l’assenza di una Costituzione scritta, non comporterà una riduzione dell’effettività del principio della sovranità del Parlamento. A questo proposito Stevens ha commentato sinteticamente che: “il principio può rimanere intatto per i formalisti, ma la realtà è che lo European Community Act 1972 e lo Human Rights Act 1998 hanno imposto una forma di legge fondamentale ben conosciuta da americani e tedeschi” . A prescindere dalle dichiarazioni del Governo, le due leggi sopra richiamate hanno messo per la prima volta i giudici inglesi nella posizione di sindacare la validità delle leggi del Parlamento nei confronti di norme di rango superiore. Per la prima volta nella loro storia i giudici britannici si sono svincolati da quello che è sempre stato il loro ruolo tradizionale nell’interpretazione degli statutes e cioè quello di ricercatori della volontà del legislatore.
La House of Lords ha dimostrato di aver proceduto con estrema cautela attraverso il complesso ordinamento che si sta formando ma, come ha fatto notare lo stesso Stevens, sarà il prossimo decennio a delineare l’approccio definitivo delle corti nel loro sindacato di compatibilità delle leggi rispetto allo Human Rights Act . È trascorso più di un decennio, infatti, tra l’emanazione dello European Community Act del 1976, che ha previsto la superiorità delle normative europee rispetto a quelle britanniche, e la sua applicazione. La decisione Factortame  è stata la prima a disapplicare una legge del Parlamento per incompatibilità con le normative comunitarie ed ha avuto luogo 15 anni dopo l’entrata in vigore della legge. Allo stesso modo, nei riguardi dello Human Rights Act, la House of Lords sta costruendo ex novo una giurisprudenza che è destinata a cambiare profondamente l’assetto dei poteri costituzionali. Attraverso gli strumenti delle declaration of incompatibility e il potere di imporre un’interpretazione giudiziale conforme all’Act, si sta delineando una tutela inedita dei diritti fondamentali; bisogna ricordare però che otto anni di applicazione sono solo l’inizio di un cammino che porterà le corti verso un orientamento definitivo che oggi è ancora in rapida e incerta evoluzione.
Nel prossimo decennio sarà, dunque, la Supreme Court ad affrontare le dinamiche costituzionali scaturite dallo HRA e che, nonostante la posizione rassicurante del Governo, porteranno inevitabilmente grandi cambiamenti nella tutela dei diritti nel Regno Unito e nei rapporti tra il Parlamento, il Governo ed il potere giudiziario. La contrapposizione delle posizioni dei giudici e del Governo si è manifestata diverse volte nel corso degli ultimi anni  proprio a causa delle declaratorie di incompatibilità. Il Lord Chief Justice ha espresso la posizione della magistratura in modi diversi, ma quando le telecamere varcheranno la soglia della Corte Suprema la voce dei giudici non potrà che aumentare di volume. Lo strumento delle declaration of incompatibility insieme a quello dell’interpretazione conforme, sono stati dati in dotazione alla Judicial Committee della House of Lords che ne sta gestendo la fase iniziale di applicazione. Lo sviluppo, la crescita e la maturità di questi strumenti saranno affidati alla Supreme Court ed è importante analizzare quali siano i problemi irrisolti della situazione attuale in modo da capire quali saranno le prime sfide che la Corte Suprema si troverà a dover affrontare.
Questa affermazione è confermata dalle posizioni espresse di recente da molti commentatori, i quali hanno considerato che è troppo presto per valutare in modo definitivo l’impatto che lo HRA ha avuto sul diritto britannico. Il Prof. Hazell ha sottolineato il fatto che i giudizi dottrinali intervenuti in questi anni sugli effetti dello Human Rights Act sono stati precipitosi, e che né i commenti a favore né quelli contro la riforma si sono dimostrati corretti, in quanto carenti di un bagaglio giurisprudenziale a sostegno delle proprie posizioni. L’autore ha dimostrato in un suo articolo che lo “Human Rights Act instigated a powerful dynamic which has a long way further to travel” . Diviene evidente, in questo modo, il fatto che le stesse valutazioni sull’efficacia della riforma dovranno attendere l’effetto delle pronunce giurisprudenziali che la riguarderanno nei prossimi anni, e per le quali la Corte Suprema sarà il punto di riferimento assoluto.
Ian Loveland si è posto sulla stessa linea interpretativa con un’affermazione contenuta nel suo manuale di diritto costituzionale del 2007. Nell’introduzione al tema dello Human Rights Act dichiara espressamente che nel capitolo non verranno fatti riferimenti alle diverse aree del diritto influenzate dall’Act, perché l’impatto della riforma è troppo vasto. L’autore non ha proposto una panoramica degli effetti della legge poiché “presto i manuali di tutte le discipline giuridiche dovranno essere aggiornati, in modo da comprendere l’interpretazione giurisprudenziale riguardo ai diritti umani, […] che entrerà a far parte del diritto sostanziale” . La dottrina costituzionalistica, espressa nelle parole appena citate, è dunque d’accordo sul fatto che la giurisprudenza riguardo allo HRA sarà di importanza fondamentale per lo sviluppo del diritto britannico dei prossimi decenni. Questa giurisprudenza sarà affidata alla Corte Suprema e non riguarderà solamente questioni di diritto costituzionale ma, come si è visto, influenzerà profondamente il diritto sostanziale in molte materie.

2.1 Le previsioni dello Human Rights Act

In via preliminare è necessario offrire qualche annotazione sui poteri che l’Act ha assegnato ai giudici per la protezione dei diritti garantiti, per poi descrivere quali problemi applicativi e interpretativi essi abbiano aperto . La Section 3 della lege impone ai giudici di interpretare e applicare le disposizioni legislative in conformità con la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo ogni volta che questo sia possibile  . La portata di questa previsione, che ha introdotto un canone interpretativo inedito nella storia del diritto britannico, è stata chiarita Lord Woolf in una delle sue prime applicazioni giudiziali. Secondo questa impostazione, che è stata seguita dalla giurisprudenza successiva, la Section 3 si applica in tutti i casi in cui una legge si trovi in contrasto con le previsioni della CEDU se interpretata con i canoni tradizionali, che mirano a ricostruire la volontà del Parlamento . In questi casi il giudice è obbligato ad adottare un’interpretazione estensiva della legge, anche distorcendone il significato letterale in modo da rendere effettiva la tutela dei diritti garantiti dalla Convenzione. L’esempio che ha destato più clamore di questa interpretazione è sicuramente il caso Ghaidan v. Godin-Mendoza : la House of Lords, giudicando un caso di successione in un contratto di locazione immobiliare, ha interpretato la frase “living together as husband and wife” allargandone il significato fino a ricomprenderne una coppia omosessuale. In questo modo la corte ha assicurato al superstite il diritto di succedere nel contratto di locazione.
La Section 4 prevede che le corti di vertice del Regno abbiano il potere di procedere con declaration of incompatibility ogni qualvolta esse debbano applicare in un procedimento una legge che sia espressamente contraria alla CEDU. Se il tenore letterale della legge non consente un’interpretazione estensiva, non è possibile per i giudici interpretare secondo i canoni della Section 3. Le declaration devono essere indirizzate al ministro responsabile per materia e devono contenere i profili di incompatibilità della legge con lo Human Rights Act. La legge prevede poi una procedura parlamentare accelerata per emendare la norma in oggetto che prevede una proposta ministeriale e una rapida ratifica del Parlamento, ma né il Ministro né il Parlamento hanno l’obbligo di procedere. La declaratoria non ha effetto sul procedimento in corso, il quale dovrà essere risolto secondo la normativa confliggente con la Convenzione, e quindi non rispettosa dei diritti umani incorporati nell’ordinamento. Secondo i dati raccolti dalla Commissione per i Diritti Umani del Parlamento, aggiornati al 23 maggio del 2007, le dichiarazioni di incompatibilità sono state in tutto 24, delle quali solo 10 sono state effettivamente risolte con la procedura parlamentare accelerata .
I commentatori hanno valutato in modo più o meno positivo l’approccio dei giudici nell’utilizzo degli strumenti di cui alle Sections 3 e 4, criticando o elogiando a seconda dei casi. La giurisprudenza della House of Lords e delle corti sottostanti non è però ancora univoca ed è oscillata in questi anni “dall’essere molto cauta e deferente, all’essere fortemente innovativa e attivista” .

2.2 Le teorie costituzionali

Il potere dato ai giudici dallo Human Rights Act è stato oggetto di diverse interpretazioni, sia da parte dei costituzionalisti britannici, sia da parte di quelli internazionali, in quanto esso è uno strumento di diritto pubblico inedito sulla scena tanto britannica quanto internazionale. Il modello è stato disegnato con l’obiettivo di creare un compromesso tra la protezione giudiziale dei diritti costituzionali e il principio della sovranità del Parlamento . Jeffrey Goldsworthy, per citare uno tra i commentatori più autorevoli, ha definito questo modello di controllo giurisdizionale delle leggi come “ibrido”. Grazie a questo sistema, secondo il commentatore, è stato temperato il modello che affida il controllo di costituzionalità alle corti, consentendo al potere legislativo di avere l’ultima parola . Autori più critici ritengono questo modello una versione meno forte di protezione dei diritti, che lascia al Parlamento una protezione che dovrebbe essere garantita dalle corti. Mark Tushnet, ad esempio, ha definito la protezione dei diritti fondamentali messa in atto dallo Human Rights Act come una “weak-form judicial review” .
Secondo un altro punto di vista, la particolarità del sistema sta nell’aver allargato la responsabilità della protezione dei diritti fondamentali, affidandola ad un meccanismo che vede la partecipazione delle corti del Governo e del Parlamento. Janet Hiebert  ha sottolineato il fatto che i giudici non sono gli unici attori del sindacato di legittimità delle leggi, ma che vi è un procedimento più complesso che permette alle più alte istituzioni dello stato di dialogare. Secondo questa interpretazione, che si richiama alle dottrine di Habermas, le dichiarazioni di incompatibilità permettono di non arrivare allo scontro tra le istituzioni ma costituiscono uno strumento di collaborazione che è in linea con la tradizione inglese. I problemi definitori del potere esercitato dai giudici, lungi dall’essere solamente un esercizio dottrinale, possono essere di importanti conseguenze pratiche.
I sostenitori della dialogue theory, appena citata, hanno affermato che è necessario un uso “uninhibithed”  – disinibito – delle declaration of incompatibility, in modo da innescare frequentemente il meccanismo di controllo di compatibilità che sarebbe condiviso tra le corti, il Governo e il Parlamento. Secondo questa teoria, lo Human Rights Act richiederebbe un profondo “cambiamento nella concezione stessa del ruolo dei giudici” ; i giudizi sulla compatibilità delle leggi con la Convenzione dovrebbero essere visti come l’opinione che i giudici esprimono, e che essi propongono al Governo ed al Parlamento, perché questi ultimi ne discutano. Le dichiarazioni di incompatibilità ex Section 4 perderebbero la loro natura di decisioni giudiziali su punti di diritto controversi, e si trasformerebbero nel primo passo di un dibattito politico che porterebbe la risoluzione del caso dinnanzi ad altre istituzioni. Le corti si troverebbero a questo punto ad essere trasformate “dall’essere arbitri dei diritti,[…] all’essere un gruppo di pressione privilegiato”  la cui funzione sarebbe quella di sollevare questioni che altri hanno il compito di determinare.
Il punto che i critici della teoria in questione trovano inconcepibile è proprio il fatto che i giudici si troverebbero ad avere un ruolo di “consiglieri”, piuttosto che un ruolo di controllo, nei confronti dei poteri esecutivo e legislativo . Questo punto di vista si trova espresso chiaramente nell’articolo di Jeffrey Jowell: Judicial deference: servility, civility or institutional capacity,  nel quale egli ha affermato che il Parlamento, attraverso lo Human Rigths Act, ha direttamente investito le corti del potere di delimitare i confini dei diritti e della loro applicazione. Secondo la visione dell’autore, per adempiere a questo compito, i giudici non dovrebbero essere minimamente influenzati dalla possibilità che il Parlamento o il Governo non provvedano alla rimozione della antinomia eventualmente dichiarata. I giudici dovrebbero quindi continuare a risolvere le questioni tecnico-giuridiche in punto di principio, piuttosto che affidarsi al dibattito politico istituzionale per la risoluzione delle antinomie normative. Le conseguenze dell’applicazione della teoria del dialogo porterebbero ad un uso “as routine”  delle dichiarazioni di incompatibilità, con conseguenze pratiche imprevedibili.
La soluzione adottata dalla House of Lords in questi primi anni di applicazione dello Human Rights Act si è dimostrata influenzata da entrambi i punti di vista espressi in precedenza. In alcuni casi la corte ha limitato le declarations e ha dato maggior importanza allo strumento dell’interpretazione conforme secondo quanto disposto della Section 3. Nel già citato caso Ghaidan v Godin-Mendoza , la House of Lords ha statuito che l’utilizzo della Section 4 deve essere molto limitato a causa del forte obbligo interpretativo imposto dalla Section 3. In un caso analogo, di qualche anno precedente, la corte ha però deciso di ricorrere alla dichiarazione di incompatibilità perché un’interpretazione estensiva della parola “female”, tale da ricomprendere anche le persone transessuali, è stata ritenuta inopportuna. In questo caso la corte ha ritenuto che le conseguenze giuridiche di questa dichiarazione, che avrebbero di fatto avuto un impatto normativo, avrebbero prevaricato la potestà legislativa del Parlamento.
Da quanto emerge dalle precedenti osservazioni, si comprende perché sia necessario attendere qualche tempo prima che la giurisprudenza assuma chiarezza; sono molte le questioni ancora irrisolte, tanto dal punto di vista teorico quanto da punto di vista pratico.

2.3 Aspetti irrisolti

In un lungo articolo sull’Oxford Journal of Legal Studies , Brice Dickson ha elencato in modo esaustivo cinque temi che meritano una particolare attenzione perché la giurisprudenza dei prossimi anni dovrà affrontarli con cura e risolvere in modo definitivo i problemi a loro connessi.
Il primo aspetto rilevato nell’articolo riguarda la possibilità di applicare retroattivamente le garanzie per i diritti espressi nello Human Rights Act. In questi primi anni di vigenza dell’atto legislativo, sono stati presentati alla House of Lords diversi casi per i quali è stata invocata dalle parti l’applicazione dello Human Rigths Act rispetto a fatti accaduti precedentemente alla sua entrata in vigore. Nel caso Lambert del 2001 , la Judicial Committee ha statuito che le disposizioni dello HRA non fossero applicabili per un caso in cui le indagini sono cominciate prima dell’entrata in vigore della legge. In un caso di poco successivo, la Corte ha seguito questo precedente, nonostante la maggioranza dei giudici avesse espresso pareri contrastanti e si fosse mostrata esitante nel giudizio. . L’ultimo caso di questo tipo è stato presentato alla corte nel 2004 ed è stato risolto in coerenza con i precedenti grazie alla motivazione che gli avvocati delle parti non avevano invocato specificamente la parte dell’atto legislativo da applicare . Dickson ha criticato questa sentenza osservando che il principio iura novit curia impone ai giudici di applicare le leggi in vigore, anche se le parti non vi abbiano fatto riferimento. Le tre sentenze riportate sono state poi criticate per un motivo più profondo: esse sono, infatti, discordanti con altre sentenze nelle quali la Corte ha dato applicazione retroattiva alle disposizioni dello Human Rights Act. . Dickson ha ritenuto, a ragion veduta, questa disomogeneità d’interpretazione inaccettabile.
Il secondo aspetto che deve essere ancora delineato nei dettagli dalla giurisprudenza è la definizione delle autorità pubbliche che lo Human Rights Act definisce “public authorities” . L’atto ha imposto alle public authorities doveri specifici nella tutela dei diritti garantiti dalla Convenzione, ma la giurisprudenza continua ad oscillare nell’individuazione di questi soggetti. A questo proposito, la Joint Committee on Human Rights, nel suo rapporto relativo all’anno 2003-2004, ha rilevato che “le disparità nella protezione dei diritti umani, che avvengono nella giurisprudenza a causa del significato dell’espressione public authority, sono ingiuste; […] la situazione creata dalla legge è insoddisfacente, iniqua ed è incongruente con la volontà del Parlamento” .
Il terzo aspetto critico riguarda la riluttanza della giurisprudenza ad assegnare compensazioni pecuniarie ai soggetti i cui diritti siano stati ritenuti violati. Fino ad oggi non è stata concessa nessuna compensazione patrimoniale, sebbene l’atto ne preveda espressamente la possibilità nella Section 5. Clayton ha osservato sul punto che “la marginalizzazione del ruolo dei danni derivanti dalla violazione dello Human Right Act, renderà minore la dimestichezza con l’ Act e la promozione di una cultura dei diritti umani” . Dickson, dichiarando di non essere favorevole ad una generalizzazione delle compensazioni come rimedio per la violazione dei diritti umani, ha commentato che le vittime di violazioni nel campo diritti umani sono i “parenti poveri”  di quelle del campo della legge sulle discriminazioni o del campo dei danni extracontrattuali.
Il quarto motivo di preoccupazione è fondato sulla grande differenza di vedute in tema di diritti umani tra i giudici attuali della Judicial Committee. Lord Bingham of Cornhill e Lord Steyn, da un lato, hanno dimostrato in sede giudiziale ed extragiudiziale di essere propensi per un allargamento dell’applicazione dello Human Rights Act e di essere favorevoli ad un “human-rights-based approach to judicial activism” . D’altro canto, Lord Hoffmann, Lord Scott e Lord Walker si sono dimostrati i meno propensi all’attuazione estesa dei diritti. Interpretazioni differenti hanno riguardato i diversi diritti garantiti; Dickson ha osservato che i Law Lords scozzesi hanno scelto un’interpretazione differente dai colleghi per quanto riguarda la tutela del diritto al giusto processo garantito dall’art. 6 della CEDU. La Baronessa Hale of Richmond ha mostrato nelle sue opinioni dissenzienti  di essere pronta ad usare interpretazioni molto estensive delle leggi per garantire a tutto campo i diritti dei bambini e delle donne. Il tema del judicial activism, cui queste osservazioni si riferiscono, verrà affrontato in un paragrafo successivo; verrà presentato un caso in cui tre giudici hanno scritto in obiter di essere pronti a negare la validità di un atto legislativo del Parlamento e di innescare il meccanismo della judicial review of legislation.
Un altro tema per il quale si rimanda ad un paragrafo successivo è quello che riguarda gli effetti che lo Human Rights Act ha avuto rispetto alla distribuzione dei poteri tra il Governo centrale di Westminster e le autonomie locali. Gli atti di devolution, con cui il Parlamento ha ceduto parte della sua potestà legislativa alle assemblee locali, hanno attribuito alla Judicial Committee del Privy Council il compito di risolvere le questioni attinenti alla ripartizione di competenze. Dall’osservazione dei casi risolti dal Privy Council, in base a questa competenza, si è notato che la grande maggioranza del contenzioso è stato in tema di diritti umani. Questo sdoppiamento di giurisdizione ha portato il Privy Council ad essere un tribunale supremo concorrente alla House of Lords in tema di diritti umani per una certa parte del Regno ed ha provocato attrito tra le due istituzioni a causa di alcune decisioni differenti su identici punti di diritto.
La breve presentazione dei problemi ricollegabili allo Human Rights Act ha dimostrato quali siano le sfide che la Supreme Court sarà chiamata ad affrontare in questo campo. Molti autori hanno dimostrato che c’è ancora incertezza sull’utilizzo degli strumenti che la legge ha affidato alle corti e che, in generale, “l’approccio è stato cauto e le prime applicazioni sicuramente non radicali” . In questi anni i commentatori hanno cercato di delineare i contorni di una giurisprudenza ancora in fase di assestamento, ma sono concordi che la prossima fase sarà quella della “consolidazione e precisazione” . Alcuni hanno ritenuto che “serviranno ulteriori riforme costituzionali per rendere effettivo un nuovo approccio giudiziale” . L’istituzione della Supreme Court ha risposto a questo appello. Riprendendo una citazione precedente si può affermare che in tema di diritti umani, la giurisprudenza britannica ha una “long way further to travel” , e che questa è la strada che dovrà percorrere la Corte Suprema.

3. La Devolution

3.1 Aspettative – 3.2 Il contenzioso in tema di Devolution

3.1 Aspettative

L’unico libro dedicato interamente al progetto di istituzione della nuova Corte Suprema edito sin ora è intitolato Building the UK’s new Supreme Court: national and comparative perspective. Rimandando all’ultimo capitolo l’analisi delle implicazioni internazionali e degli spunti comparatistici, può essere utile far riferimento a questo testo per quanto riguarda il rapporto tra la nuova corte, disegnata per essere il vertice giudiziario di tutto il Regno Unito, e le specificità locali britanniche, che hanno visto ampliato il loro riconoscimento con gli atti di devolution. In via introduttiva, l’autore ha osservato che le aspettative di azione della corte si pongono in prospettive sovrapposte e contrastanti, per quanto riguarda i rapporti tra la stessa e le autonomie locali del Regno .
Il primo degli elementi da considerare è la tripartizione interna dell’ordinamento; nel Regno esistono tre sistemi legali: quello inglese applicato anche in Galles, quello scozzese e quello nord-irlandese. La Corte sarà chiamata a difendere le specificità dei singoli ordinamenti che sono state confermate e garantite recentemente dagli atti di devolution. L’aspettativa, in quest’ottica, è che la Corte Suprema continui ad essere una corte di ultimo appello per ogni singolo ordinamento locale piuttosto che una corte “for the whole UK” . A questo proposito, l’atto ha previsto espressamente che le sentenze in riferimento ad un determinato ordinamento verranno considerate vincolanti solo per quell’ordinamento. Questo sistema di efficacia vincolante delle sentenze, limitata alla sola porzione di territorio britannico alle quali esse si riferiscono, è in vigore da tempo immemore per le sentenze della House of Lords ed è stato naturale che venisse mantenuto.
Il secondo elemento che influirà sulla natura della Corte Suprema è che molti campi del diritto sono comuni ai tre sistemi giuridici presenti nel Regno Unito; il campo economico e fiscale, quello sociale e sanitario, e il campo della sicurezza, sono esempi di materie che sono regolate allo stesso modo per tutto il territorio nazionale e per le quali non esistono specificità locali. In questi settori, l’aspettativa è che la Supreme Court diventi una Corte “for the whole UK”  e che eserciti un’azione di unificazione del diritto e di centralizzazione delle funzioni. Proprio per rispondere a un’esigenza di uniformazione della giurisprudenza è stata attribuita alla Corte Suprema la competenza per le devolution issues, cioè i giudizi in materia di riparto di competenze tra gli organi centrali e locali . La giurisdizione di ultimo grado, per le questioni attinenti al riparto di competenze, è attualmente in capo alla Judicial Committee del Privy Council, ma proprio questa giurisdizione ha dato adito ad episodi di contrasto con la giurisprudenza della House of Lords in tema di diritti umani.

3.2 Il contenzioso in tema di devolution

Con gli atti di devolution è stata assegnata al Privy Council la competenza per la risoluzione in ultima istanza delle devolution issues, che costituiscono una nuova specie di domande giudiziali. Queste ultime sono tese a contestare ad una determinata legge, un’istituzione o un’amministrazione locale di aver oltrepassato i limiti che ad essa sono stati assegnati dagli atti di devolution. Il confine delle competenze degli organi locali è segnato dalle materie riservate allo Stato, dalle disposizioni specifiche dei devolution acts e, in via generale, dalle normative comunitarie e da tutti i diritti garantiti dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Le devolution issues possono essere presentate in modi diversi, a seconda che siano sollevate in via preliminare al momento della promulgazione di una legge o all’interno di un giudizio . Nel primo di questi casi, è previsto che alcuni soggetti qualificati possano sollevare una questione di competenza davanti al Privy Council e che l’accoglimento di questa determini l’impossibilità, per la legge, di entrare in vigore. Nel secondo caso, la devolution issue può essere sollevata dalle parti in qualunque processo in cui si debba applicare una legge scozzese. Secondo quanto previsto dalla Section 103 dello Scotland Act, dalla Section 82 del Northern Ireland Act e dal paragrafo 32 della Schedule 8 del Government of Wales Act, le decisioni del Privy Council in materia di riparto di competenze sono vincolanti “in all other courts and legal proceedings”. Ogni giudice del Regno è obbligato a seguire il precedente del Privy Council ed è compresa tra essi la House of Lords. Nonostante le enunciazioni dottrinali, che hanno portato il Privy Council ad essere definito “Corte Costituzionale per le devolution issues” , l’esperienza dei primi anni di vigenza della devolution ha visto l’emergere di alcuni dati di fatto che hanno condotto i costituzionalisti inglesi a due considerazioni.
In primo luogo, è stato osservato che il contenzioso giudiziario in materia di riparto di competenze non ha avuto lo sviluppo previsto . Nel periodo precedente all’entrata in vigore della devolution, costituzionalisti e comparatisti avevano previsto la comparsa di una mole sostanziosa di contenzioso giudiziario, in base al confronto con esperienze precedenti . Hazell ha illustrato che le aspettative per la nascita del contenzioso si erano basate su esperienze britanniche ed estere; nei sistemi federali del Commonwealth come l’Australia e il Canada, e nei sistemi regionali europei come Spagna o Italia, i giudici svolgono un ruolo centrale nell’assegnazione delle competenze in ambiti controversi. L’esperienza maturata nella precedente devolution dell’Irlanda del Nord dal 1922 al 1972 è stata segnata da diverse decisioni giudiziali che hanno delineato le competenze e, in alcuni casi annullato la legislazione devoluta . Contrariamente alle aspettative, sino ad oggi non c’è stato nessun caso in cui sia stato chiesto alle corti di pronunciarsi sulla ripartizione delle competenze assegnate dalle leggi del 1998. I motivi per la mancanza di contenzioso sono stati generalmente ricondotti al fatto che la maggioranza politica laburista, presente sia a Londra che a Edimburgo e Cardiff, rende le politiche legislative particolarmente affini. Il futuro rivelerà se, in presenza di maggioranze politiche differenti, la situazione sarà diversa.
Esistono anche argomenti di natura strutturale che hanno contribuito a questa assenza totale di giudicato. Innanzitutto la legislazione di Westminster non può essere oggetto di impugnazione per violazione di competenza . Il controllo di legittimità è possibile solo per la legislazione locale, mentre non è possibile sindacare le eventuali violazioni di competenza da parte degli organi centrali. In secondo luogo esiste una grande flessibilità nei rapporti tra il potere centrale e quelli devoluti e una predominanza assoluta dei primi rispetto ai secondi; il Governo di Londra ha il potere di emendare, con provvedimenti immediatamente esecutivi, le leggi delle assemblee locali senza la necessità dell’assenso degli organi devoluti. Date queste premesse, è opportuno escludere che la situazione possa cambiare con l’avvento della Supreme Court, in mancanza di interventi legislativi.
La seconda osservazione dei commentatori riguarda le poche devolution issues che sono state risolte dal Privy Council; esse non hanno riguardato il riparto di competenze tra le istituzioni, ma la compatibilità della legislazione devoluta con lo Human Rights Act. La possibilità di portare innanzi alla Corte questi casi non è stata riconosciuta da subito. Dopo alcune osservazioni in obiter dicta nel caso Montgomery v. HM Advocate , da parte di alcuni giudici scozzesi in minoranza, il Privy Council statuì, in Brown v. Scott , che le questioni in tema di indagini giudiziarie scozzesi dovessero essere presentate come devolution issues in ogni caso. La sentenza è stata fondata sul presupposto che tutte le indagini di polizia in Scozia concernono l’esercizio delle funzioni del Lord Advocate, in quanto responsabile dell’esercizio dell’azione penale; egli ha il dovere di portare in giudizio i soggetti inquisiti entro un limite ragionevole di tempo . La differenza tra la disciplina delle indagini in Scozia e in Inghilterra ha permesso, al Privy Council, di far rientrare il tema dell’istruzione penale entro i confini delle devolution issues. In questo modo sono arrivati per la prima volta a Londra casi di diritto penale scozzese dalla High Court of Justiciary che è sempre stata una corte di ultimo appello. È significativo osservare che quest’ultima decisione è avvenuta in un’occasione in cui la maggioranza dei giudici della bench – corte – assegnata al caso era scozzese. Un’altra occasione in cui il Privy Council ha deciso con una maggioranza di 3 contro 2 è stata l’importante sentenza HM Advocate and another v. R . In questo caso giudici scozzesi hanno messo in minoranza quelli inglesi, e hanno statuito che la conseguenza dell’instaurazione tardiva del processo penale, in violazione dell’articolo 6 della Convenzione, che prevede che l’indagato sia processato entro un limite ragionevole di tempo, sia la nullità della sentenza che definisce il processo viziato. La natura di precedente vincolante, che hanno le sentenze del Privy Council in tema di devolution, ha comportato una situazione di incertezza senza precedenti nella adjudication – tutela giurisdizionale – delle questioni riguardanti lo Human Rights Act. La decisione ha aperto il problema se la House of Lords e le corti inglesi dovessero rispettare la vincolatività della sentenza del Privy Council decisa, sostanzialmente, da tre giudici scozzesi. La situazione di empasse giuridico-costituzionale si è aggravata con la sentenza Attorney General’s Reference (No. 2 of 2001), decisa da un bench di nove giudici, di cui due scozzesi, della House of Lords . La corte ha statuito che la sentenza emessa in un processo penale nel quale l’indagato non sia stato portato in giudizio entro un limite ragionevole di tempo sia una sentenza pronunciata validamente. David Feldman ha commentato ironicamente che il fatto che i due giudici dissenzienti fossero proprio quelli scozzesi “It will surprise nobody” .
Le sentenze citate hanno sollevato due serie di problematiche: la prima riguarda la divergenza di interpretazioni tra le due corti di vertice, la seconda riguarda la grande influenza che ha la composizione del bench nella risoluzione di questo genere di questioni. Ad oggi la situazione non è risolta anche se, data la autorità di una sentenza emessa dalla House of Lords in composizione di nove membri, il Privy Council ha trovato difficoltà ad imporre la sua interpretazione , non potendo più contare su maggioranze scozzesi. La Supreme Court of the United Kingdom dovrà risolvere queste situazioni di incertezza giurisdizionale, rispettando, da un lato, le specificità del sistema scozzese, e delle altre regioni devolute, e assicurando dall’altro una protezione dei diritti umani identica per tutti i cittadini del Regno, “in nome della stabilità democratica e costituzionale del Regno Unito” . Grande rilievo verrà dato alle soluzioni che si adotteranno per la composizione dei bench che tuttora fa parte dei compiti del Senior Law Lord e che rientrerà nei compiti del President of the Supreme Court.

4. Il Judicial review ed il Common Law Constitutionalism

4.1 Il criterio della proporzionalità – 4.2 Il Common Law Constitutionalism – 4.3 Conclusione

Un ambito del sistema giuridico britannico, che sta attraversando un periodo di grande espansione, e del quale la Supreme Court dovrà gestire lo sviluppo, è il judicial review degli atti amministrativi. Come nei paragrafi precedenti, è necessario dare alcune nozioni generali sull’argomento in modo da chiarire i temi che verranno trattati nel proseguio. Il judicial review è un procedimento giurisdizionale che permette di chiedere al giudice l’annullamento di un atto amministrativo illegittimo. Il sistema costituzionale britannico non prevede un corpo giurisdizionale separato per le controversie amministrative, ma le affida alle corti di Common Law che hanno il compito tradizionale di verificare se le autorità pubbliche stiano agendo secondo la legge, e di annullare i loro atti in contrasto con essa. Nel caso Anisminic v Foreign Compensation Commission,  Lord Reid ha dato una formulazione classica di questo potere delle corti nel 1969 definendo “ultra vires” gli atti amministrativi che fossero in contrasto con la legge. Nel 1985 Lord Diplock ha raffinato questa definizione, nel caso Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service , distinguendo i motivi di illegittimità in illegality, irrationality e procedural impropriety. Senza addentrarsi nell’analisi dettagliata di tutti i motivi di illegittimità , è necessario soffermarsi sul motivo dell’irrazionalità. Il primo caso in cui è stata annullata una decisione di un‘amministrazione, a causa dell’irragionevolezza della decisione, è stato il caso Wednesbury nel 1948 . In questo caso la decisione è stata presa perché l’atto amministrativo era stato “così assurdo che nessuna persona ragionevole avrebbe mai immaginato che quel potere ricadesse nei poteri dell’amministrazione” . Il principio dell’irragionevolezza è stato per decenni l’unico motivo di illegittimità che potesse essere fondato su aspetti di merito dell’atto amministrativo che esulassero dalla netta violazione della legge, ma la sua definizione come limite estremo della ragionevolezza lo ha reso molto difficile da utilizzare.
Ian Ward ha osservato, in un capitolo del suo saggio sulla Costituzione inglese, significativamente intitolato “rinascimento” , che gli ultimi venticinque anni hanno assistito ad una crescita sorprendente dei procedimenti di judicial review. Nel 1980 sono stati presentati alle corti 149 di questi casi, mentre nel 1997 i casi sono stati 2753 . Ad oggi circa 4500 persone richiedono il judicial review di atti amministrativi, ma la Administrative Court nel 2007 è riuscita ad esaminare solo 494 casi . Ward ha sostenuto che questa crescita è dovuta a due fattori fondamentali, il primo dei quali è stato l’ampliamento, per via giurisprudenziale, dello spettro degli atti amministrativi annullabili. Con il susseguirsi di alcuni casi importanti come Lain , nel quale per la prima volta i giudici hanno annullato un atto di prerogativa Regia, e Anisimnic , in cui l’esclusione legislativa della possibilità di annullamento giudiziale per determinati atti fu ignorata, le corti ampliarono il loro ambito di azione con il passare degli anni. La seconda ragione per l’aumento del contenzioso è fondata nel processo di integrazione europea che ha permesso ai giudici di allargare la loro azione “beyond the utra vires doctrine” .

4.1 Il criterio della proporzionalità

Il criterio della ragionevolezza, espresso in Wednesbury, ha escluso l’emersione nel diritto britannico del criterio della proporzionalità come parametro per la valutazione delle azioni dei soggetti pubblici. Dalla metà degli anni ottanta però, in molti paesi europei, il principio di proporzionalità è apparso come un elemento centrale per il diritto amministrativo e, a partire da quegli anni, anche la Corte di Giustizia Europea lo ha riconosciuto come principio generale del diritto comunitario. Il principio di proporzionalità è stato definito da Steiner come un criterio che “obbliga le amministrazioni a giustificare le loro azioni nel merito e richiede alle stesse di considerare delle alternative. In questo senso è un criterio più rigoroso rispetto a quello della ragionevolezza” .
Il riconoscimento del principio da parte della Corte di Giustizia ha provocato uno sdoppiamento di tutela nei confronti delle azioni delle amministrazioni del sistema britannico: nei casi in cui fosse in causa una normativa comunitaria, le corti hanno applicato il criterio di proporzionalità, in quanto queste erano vincolate dai precedenti della Corte di Giustizia; nei casi in cui non fosse applicabile nessuna normativa europea, il criterio di valutazione tornava ad essere quello della ragionevolezza. Nonostante questa disparità di trattamento, i giudici britannici non sono stati, almeno fino alla metà degli anni novanta, inclini a considerare il principio applicabile nei casi di diritto municipale.
Uno dei casi più citati per dimostrare questo rigore è il caso Brind del 1991; le affermazioni dei giudici in questa sentenza sono una chiara attestazione della loro sensibilità in merito. Lord Roskill ha scritto, in risposta alla richiesta dell’attore, di utilizzare il principio della proporzionalità: “Sono decisamente dell’opinione che questo non sia il caso in cui il primo passo [verso l’applicazione del principio] possa essere fatto; applicare il principio significherebbe sostituire il giudizio della corte […] a quello del Segretario di Stato a cui quel compito è stato affidato dal Parlamento” . Lord Ackner ha affermato che “non ci sono, in questo momento, le condizioni per cui il criterio della proporzionalità possa essere utilizzato dalle corti di questo paese” .
Esattamente dieci anni più tardi, il caso R (Daly) v Secretary of State for the Home Department  ha segnato l’ingresso del principio di proporzionalità nei giudizi di judicial review. Il caso riguardava la legittimità di una procedura di ispezione delle celle in assenza dei detenuti. Daly aveva contestato l‘incongruenza con l’articolo 8 della CEDU di queste ispezioni, nel caso in cui i detenuti avessero il diritto legalmente riconosciuto di avere della posta privata nella loro cella. Il ricorrente aveva specificato che l’obiettivo di rendere le ispezioni più proficue, grazie all’assenza del detenuto, gli pareva sostanzialmente razionale, ma che non fosse strettamente “necessario”, ex art. 8.2 CEDU, lasciare la corrispondenza sul luogo durante queste ispezioni. Nella sentenza che accolse il ricorso, Lord Steyn ha scritto che “la maggior parte dei casi viene risolta allo stesso modo applicando il criterio della proporzionalità o quello dell’irrazionalità. Ma l’intensità del controllo è più forte con l’approccio proporzionale” . Grazie a questa sentenza, la procedura penitenziaria è stata dichiarata illegittima perché in contrasto con l’articolo 8 della Convenzione. Questo risultato è stato possibile grazie alle previsioni dello Human Rights Act che hanno obbligato, in primo luogo, le amministrazioni ad agire in modo da garantire la tutela dei diritti e, in secondo luogo, i giudici a seguire la giurisprudenza delle corti europee in tema di diritti umani.
Sono sicuramente premature le valutazioni sull’utilizzo che la giurisprudenza ha fatto del principio di proporzionalità nella valutazione della legittimità degli atti dell’esecutivo. Non è ancora possibile rintracciare dei metodi rigorosi di applicazione del criterio di proporzionalità, ma non ci sono dubbi che lo Human Rights Act ha già avuto un effetto di grande portata nel diritto amministrativo britannico, ed ha comportato un grande cambiamento nel bilanciamento dei rapporti tra le amministrazioni e le corti. Fordham ha espresso la stessa opinione nel suo Judicial Review Handbook, nel quale, secondo la sua opinione, lo Human Rights Act ha “cementificato […] il ruolo delle corti nella protezione dei cittadini contro le violazioni delle autorità pubbliche; […] ed ha cambiato la faccia del judicial review” . Alcuni autori si sono spinti ad affermare che lo Human Rights Act costituisce un “nuovo fondamento costituzionale per la funzione di judicial review delle corti. Esse non dovranno più cercare di ricostruire la volontà del Parlamento [e censurare in negativo le azioni delle amministrazioni ], ma dovranno assumere il ruolo essenzialmente attivo di protettrici dei diritti garantiti dalla Convenzione” .
Grazie allo Human Rights Act, il potere di controllo dei giudici nei confronti degli atti del Governo ha assunto un grado di intensità inedito nella storia costituzionale del Regno. Gli episodi di contrasto tra le due istituzioni si sono moltiplicati nel corso degli ultimi anni, tanto che nel 2003 il Ministro dell’interno ha dichiarato alla stampa di trovare inaccettabile che “i giudici utilizzino il loro potere di judicial review per ribaltare gli effetti delle leggi che il Parlamento ha emanato” .

4.2 Il Common Law Constitutionalism

È stato mostrato nei paragrafi precedenti come i giudici si siano trovati ad assumere una posizione vis-à-vis con il Governo e il Parlamento, ma l’impatto che lo Human Rights Act ha avuto sul sistema di giustizia amministrativa deve essere valutato in relazione ad altre riforme che hanno trasformato il potere giudiziario britannico. Il sistema è stato oggetto di due riforme ad ampio raggio: il Constitutional Reform Act 2005, che ha istituito la Corte Suprema e separato il potere giudiziario da quello legislativo ed esecutivo, e il Tribunals, Courts and Enforcements Act 2007, che ha riformato il sistema dei tribunali speciali amministrativi rendendoli indipendenti dal Governo. Obiettivo di queste due riforme è stato quello di garantire l’indipendenza istituzionale dei giudici, di garantire una separazione più netta dei poteri e di realizzare procedure trasparenti e indipendenti di nomina e di amministrazione degli uffici giudiziari. Le Sueur ha riassunto questi obiettivi sostenendo che il Governo sta perseguendo una “promotion of costitutionalism” – promozione del costituzionalismo . La nozione di costituzionalismo, nella dottrina inglese, è fatta risalire alla formulazione di Lord Steyn il quale lo ha definito “una teoria politica sull’organizzazione delle istituzioni necessaria per sorreggere gli ideali democratici. Questa teoria sostiene che l’esercizio dei poteri governativi debba essere controllato, in modo che esso non demolisca i valori che dovrebbe promuovere” . Grazie alle riforme dei governi laburisti dell’ultimo decennio, e in particolare quelle esposte in precedenza, i sostenitori del constitutionalism hanno potuto vedere realizzati alcune delle loro proposte.
Il prossimo passo, che le corti devono affrontare secondo Le Sueur, riguarda il riconoscimento del ricorso alla giustizia amministrativa come diritto soggettivo garantito, oltre che dal diritto comunitario, anche dalla costituzione britannica fondata sul Common Law . Questo riconoscimento porterebbe tre conseguenze pratiche di notevole rilievo. Innanzitutto il principio di legalità, in ambito amministrativo, dovrebbe essere interpretato con il massimo grado di rigidità, come successo nel caso Pierson . In questa sentenza i giudici hanno statuito che se il Parlamento ha l’intenzione di permettere ad un’amministrazione di infrangere i diritti fondamentali garantiti dal Common Law, esso avrà il potere di farlo in ossequio alla dottrina della sovranità del Parlamento. Tuttavia la legge che delega questi poteri deve esprimere l’intenzione suddetta in modo inequivocabile ed espressamente riconoscendo il potere dell’amministrazione come un potere in violazione dei diritti. Questa tecnica interpretativa permette di proteggere i diritti garantiti dal Common Law dalle ingerenze del Parlamento, a meno che queste non siano espressamente dichiarate. Nel caso in cui una legge prevedesse una limitazione alla possibilità del ricorso per judicial review, essa dovrebbe essere dichiarata come espressamente contraria ad un diritto da Parlamento per poter essere applicata dalle corti. Nel caso in cui non lo fosse, le corti ammetterebbero il ricorso. In secondo luogo, l’onere della prova che grava sul ricorrente, nei giudizi di judicial review, dovrebbe essere ridotto a favore di un “axious scrutiny”  da parte della Corte. Nei casi in cui siano contestate violazioni dei diritti, sarebbe la Corte ad assumere un approccio più favorevole al ricorrente e severo nei confronti dell’amministrazione.

4.3 Conclusione

L’ambito del diritto amministrativo, grazie alla crescita esponenziale dei ricorsi per judicial review, all’entrata in vigore dello Human Rights Act e alla crescente spinta del Governo per rendere i giudici più indipendenti dal potere esecutivo, sta vivendo un momento di forte sviluppo. Il rapporto tra le corti e le amministrazioni pubbliche, compreso il Governo, si sta trasformando in modo rapido grazie alle novità legislative e alle interpretazioni giurisprudenziali delle stesse. Sempre più spesso gli atti delle amministrazioni vengono dichiarati illegittimi dalle corti e, grazie al criterio della proporzionalità, queste ultime riescono ad ingerirsi nel merito politico dei provvedimenti amministrativi. Diana Woodhouse ha notato che l’istituzione di una Corte Suprema, in un periodo come questo, avrà importanti ripercussioni sui rapporti tra il potere giudiziario e gli altri poteri dello Stato . La Supreme Court si troverà ad operare in un contesto nazionale di grande fermento, la commentatrice ha notato che il progressivo cambiamento delle dinamiche costituzionali, che vede l’accrescersi della posizione costituzionale dei giudici, sarà reso più apparente con il distacco fisico dei giudici di vertice del Regno dalla House of Parliament. La giurisprudenza iniziale della Supreme Court sarà chiamata a risolvere, anche in questo campo, questioni fino ad ora irrisolte, come l’estensione dell’applicabilità del criterio della proporzionalità. Alla Corte arriveranno le istanze dei sostenitori del constitutionalism, i quali chiederanno il riconoscimento del ricorso alla giustizia amministrativa come diritto soggettivo garantito a livello costituzionale. Ancora una volta è impossibile fare pronostici sui cambiamenti che l’istituzione della Corte Suprema comporterà nell’ambito del diritto amministrativo e nello sviluppo del judicial review, ma una cosa è certa: questo trend di cambiamenti costituzionali non si fermerà e la Corte Suprema si troverà da subito ad esserne protagonista.

5. Judicial activism

5.1 La definizione di Judicial activism

L’istituzione della Corte Suprema arriva in un momento particolare della storia costituzionale britannica. Nei paragrafi precedenti è stato mostrato il crescente ambito di intervento delle corti nella protezione dei diritti dei cittadini dalle ingerenze delle azioni del potere esecutivo. La crescita del judicial review, i cambiamenti portati dallo Human Rights Act, la separazione formale dei poteri avvenuta con il Constitutional Reform Act, sono state tutte trasformazioni che hanno portato la magistratura ad un cambiamento del loro ruolo costituzionale tradizionale. Nel mondo accademico si è dibattuto sulla definizione teorica di questo cambiamento e sul suo rapporto con la tradizione, che vede il Parlamento in una posizione di primazia assoluta nell’assetto dei poteri. I politici non hanno esitato ad esprimere la loro opinione in merito sui giornali; Micheal Howard ha scritto sul Telegraph: “l’attivismo giudiziario sembra aver toccato livelli senza precedenti; […] il precedente Lord Cancelliere, Derry Irvine, ha raccomandato ai giudici di avere maggiore deferenza verso il principio della sovranità del Parlamento, nel loro esercizio dei poteri di judicial review. La necessità di questa deferenza è ancora forte” . David Blunkett, in un articolo intitolato “I won’t give in to the judges”, ha dichiarato: “francamente sono stufo di dover far fronte ad una situazione in cui il Parlamento assume delle politiche dopodiché i giudici le ribaltano” . Nelle osservazioni dottrinali in merito appare spesso una contrapposizione tra chi aspira ad una crescita del judicial activism, che vede i giudici partecipare alle dinamiche di decision making, e chi raccomanda la judicial deference, che predilige un ruolo ancillare dei giudici rispetto al potere sovrano del Parlamento .
Attraverso l’analisi di un caso chiave degli ultimi anni, questo paragrafo intende presentare il dibattito che si sta svolgendo nella dottrina britannica sul tema del judicial activism, in quanto esso coinvolgerà la Corte Suprema fin dai suoi primi momenti di vita.

5.1 La definizione di judicial activism

Nonostante l’utilizzo frequente dei concetti di judicial activism e di judicial deference, i due termini non hanno delle definizioni chiare; il termine è spesso utilizzato “come un modo, carico di significato politico, per criticare una decisione che il commentatore non condivide” . Proprio per supplire a questa mancanza, la rivista Public Law ha ospitato recentemente un articolo  della ricercatrice Margit Cohn, che ha analizzato il concetto di judicial activism nel dettaglio. Nell’intento di proporre un metodo il più possibile obiettivo per valutare l’eventuale attivismo della futura Corte Suprema, tale articolo offre spunti molto importanti.
Molti commentatori hanno posto l’attenzione su singoli aspetti delle sentenze accusate di essere attiviste, la Cohn ha invece scomposto la nozione di activism, delineandone precisamente le sfaccettature che bisogna prendere in considerazione per non appiattirne il significato. L’autrice ha aperto il suo articolo con una definizione semplice di judicial activism, per andarla poi ad approfondire nel proseguio: “l’attivismo giudiziario è qui definito come un’azione che si estende al di fuori del ruolo o delle funzioni delle corti assegnategli dalla Costituzione” . La definizione complessa si basa sull’assunto che le decisioni giudiziali possono essere valutate come più o meno attiviste sulla base di ben 15 parametri differenti . I primi sei parametri permettono di valutare il grado di activism analizzando il “senso o il contenuto della decisione” .
1)    Judicial stability – si osserva il grado di distanza dai precedenti giudiziari: più una sentenza si è scostata dai precedenti sulla stessa materia, più è considerata attivista.
2)    Interpretation – si osserva il distacco tra l’interpretazione giudiziale e il senso letterale della norma: tanto l’interpretazione si è distanziata dal senso letterale della norma, tanto la sentenza viene considerata attivista.
3)    Majoritarism and autonomy – si osserva il grado di interferenza della decisione con le politiche adottate dagli organi democraticamente eletti: maggiore è stata questa interferenza, maggiore è stato l’attivismo.
4)    Judicial remit and thresold activism – si osserva il grado di allargamento dell’ambito d’azione della Corte rispetto ai suoi confini tradizionali: tanto la Corte si è allontanata dai limiti della sua condotta abituale, tanto la sentenza è considerata attivista.
5)    Extent and direct effect of decision – si osserva la più o meno estensione dell’applicazione della decisione, al di fuori delle parti in causa: anche qui, maggiore è stata l’estensione degli effetti della sentenza su soggetti estranei alla causa, maggiore è considerato il grado di attivismo.
6)    Legal background – si osservano la completezza, la contraddittorietà o l’assenza di norme nel merito della decisione presa. Nei casi in cui la legge sostanziale è completa e dettagliata, la sentenza che se ne discosti viene considerata attivista. Questo non si può dire nei casi in cui la legge manchi o sia contraddittoria.

I parametri successivi valutano lo stile di redazione della sentenza:

7)    Judicial reasoning – si osserva la natura sostanziale o meramente processuale del ragionamento giuridico che ha portato alla sentenza: quando le motivazioni si basano su elementi endoprocessuali, la sentenza non viene considerata attivista. All’opposto, una sentenza fondata su principi e valori ampi, viene considerata attivista.
8)    Rethoric and obiter dicta – si osserva la presenza di obiter dicta e di passaggi di pura retorica giuridica: una maggiore presenza di questi elementi viene considerata sintomo di attivismo giudiziario.
9)    Comparative suorces – si osserva l’utilizzo di ragionamenti comparatistici ed il riferimento ai precedenti di altre giurisdizioni: questi denotano attivismo.
10)    Judicial voices – si osserva la presenza di molte opinions o di un solo leading judgment a cui la Corte si rimette: nel primo caso l’attivismo è considerato maggiore, nel secondo minore.

Ci sono poi alcuni parametri che riguardano la recezione della sentenza:

11)     Legislative imput – si osserva se c’è stata subito una legge che ha modificato la situazione creata con la sentenza: se la situazione normativa si è da subito allineata alla decisione giudiziale, la decisione stessa viene considerata poco attivista.
12)    Administrative imput – si osserva la reazione più o meno condiscendente delle pubbliche amministrazioni: quando la sentenza viene accettata dalle pubbliche amministrazioni, essa sarà considerata con un basso grado di attivismo.
13)     Judicial imput – osserva le reazioni della magistratura: se la decisione viene subito accettata come precedente vincolante, essa è considerata poco attivista, se viene invece rovesciata nei giudizi seguenti è considerata attivista.
14)     Public imput – si osserva il livello di critica o di accettazione da parte dell’opinione pubblica o delle componenti sociali prese coinvolte dalla sentenza, ovviamente, più la sentenza viene criticata, più essa è considerata attivista.

L’ultimo parametro riguarda la natura del diritto che la sentenza ha protetto:

15)    Value-content – si osserva se la causa riguarda la protezione di un diritto fondamentale: la sentenza viene considerata tanto meno attivista, tanto più il diritto in causa sia di valore fondamentale.

L’autrice, grazie all’analisi della sentenza A v Home Secretary  del 2004, che ha dichiarato incompatibili con lo Human Rights Act alcune norme antiterrorismo che autorizzavano la detenzione a tempo indeterminato per i sospetti terroristi, ha dato un esempio concreto delle sue considerazioni teoriche. Questa sentenza è stata considerata da molti come l’esempio più eclatante dell’attivismo della House of Lords, ma questa affermazione deve essere messa alla prova del modello presentato di precedenza. Innanzitutto la House of Lords, rovesciando la pronuncia della Corte d’Appello e distaccandosi dai precedenti, ha sovvertito la “traditional deference”  che caratterizzava l’approccio giudiziale alla materia della sicurezza nazionale (parametri 1 e 4). In secondo luogo gli effetti della decisione si sono estesi molto al di fuori dell’ambito della domanda specifica degli interessati, coinvolgendo la società intera e contrastando una decisione politica (parametri 3 e 5). Per quanto riguarda il contenuto stilistico della sentenza si può notare che le motivazioni sono state basate su elementi sostanziali piuttosto che meramente processuali e hanno dato importanza a concetti ampi, come quello di libertà individuale, piuttosto che attenersi alla lettera della legge (parametro 7). Il caso, data la sua rilevanza costituzionale, è stato deciso da un bench di nove giudici, dove tutti e nove hanno scritto separate opinions ricche di obiter dicta e di citazioni di case law di altre giurisdizioni (parametri 9 e 10).
Sotto altri punti di vista la sentenza appare meno “attivista”; innanzitutto la Corte ha mantenuto la sua deference, per quanto riguarda la questione preliminare che le era stata posta sull’esistenza o meno di una “public emergency threatening the life of the nation”, che avrebbe giustificato una deroga alla Convenzione ex art. 15 CEDU. La Corte ha, infatti, giustificato la sentenza ritenendo la misura in esame “disproportionate” e “discriminatory” e per questo dichiarata illegittima (parametro 1). In secondo luogo si può notare che gli obiter dicta, sebbene molto lunghi, sono tutti molto pertinenti alla materia e non si allontanano dall’argomento in questione. Un altro aspetto che si può rilevare è che la sentenza è arrivata a due anni di distanza dal ricorso, durante questo tempo si sono levate da più parti critiche sulla norma in esame ed era un tempo sufficiente per il Governo per adottare soluzioni extragiudiziali.
Secondo il punto di osservazione dei parametri 11, 12, 13 e 14 poi, la decisione non è stata affatto attivista: il Governo ha subito intrapreso un’azione legislativa in modo da conformarsi alla decisione giudiziaria, una grossa parte dell’opinione pubblica fu contenta della sentenza e le seguenti decisioni giudiziarie si sono conformate ad essa. Infine la ragione più importante per un temperamento della visione attivista della sentenza è data dal fatto che la Corte non si sia distaccata dal tenore letterale dello Human Rights Act (parametro 2) e che non si sia scontrata, in senso lato, con le politiche attuate dai poteri democraticamente eletti (parametro 3). Lo strumento delle declaratorie di incompatibilità è stato dato alla Corte dal Parlamento, con l’intenzione di attuare una politica di forte protezione dei diritti umani. La decisione della House of Lords segue, in quest’ottica, il disegno politico governativo e non lo contrasta. Questa osservazione porta alla valutazione della sentenza secondo il criterio espresso nell’ultimo parametro (15): “alle corti è stato dato il potere di proteggere i diritti fondamentali […] la protezione giudiziale di questi diritti rappresenta l’esercizio del ruolo che le corti sono chiamate a svolgere nel sistema costituzionale, e quindi non è un’espressione di attivismo”  .
La valutazione della sentenza, alla luce di questi parametri, permette un’analisi particolareggiata dei vari aspetti che si devono prendere in considerazione per considerare una decisione attivista o deferenziale. Fino a dieci anni or sono, in mancanza Human Rights Act, alcune decisioni avrebbero potuto essere considerate espressione di judicial activism, perché in contrasto con il ruolo che la Costituzione dava alla magistratura. Grazie alle previsioni di questa legge, le corti stanno assumendo un ruolo crescente nella tutela dei diritti umani e, grazie al Constitutional Reform Act, è stata introdotta una Corte Suprema che sarà istituzionalmente e funzionalmente indipendente. Il constitutional framework del Regno Unito è cambiato, di conseguenza, quindi, le valutazioni sull’attivismo e la deferenza delle pronunce giudiziarie dovranno necessariamente adattarsi a questa nuova realtà.
Brice Dickson, in conclusione di un suo scritto, a proposito del ruolo della House of Lords nel recente sviluppo del diritto costituzionale e amministrativo, ha auspicato che i Law Lords instaurino un dibattito tra loro, in modo da trovare dei criteri condivisi per il loro approccio futuro nei confronti di casi che potranno avere un forte impatto politico, “cosicchè essi possano garantire l’applicazione della Rule of Law e della separazione dei poteri” . Il ruolo costituzionale della Corte Suprema non potrà essere paragonato a quello della Judicial Committee della House of Lords, il ruolo stesso dei giudici cambierà e le loro decisioni dovranno essere interpretate in conseguenza di questo cambio di ruolo. I Justice della Corte avranno il compito di implementare il principio della separazione dei poteri e di risolvere i molti aspetti lasciati irrisolti dalla House of Lords riguardo allo Human Rigths Act.

6. Lo sguardo di due maestri

6.1 L’intervento del prof. Bradley – 6.2 L’intervento del prof. Leyland – 6.3 Conclusione

Il 10 aprile del 2008 si è svolto, presso l’Istituto Culturale Italiano di Londra, un seminario sul tema “The Supreme Court of the United Kingdom: towards a British ‘Constitutional’ adjudication?.” Molti ricercatori italiani erano presenti per ascoltare gli interventi dei relatori invitati e per discuterne le considerazioni. Il punto di vista di due osservatori privilegiati, come il professor Leyland  e il professor Bradley , è prezioso per chi vuole approfondire l’argomento della Corte Suprema; i loro interventi, rivolti ad un pubblico italiano, sono eccellenti basi sulle quali costruire lo studio della Corte Suprema.
Il paragrafo finale di questo capitolo è dedicato alla presentazione degli interventi dei professori al seminario.

6.1 L’intervento del prof. Bradley

L’intervento  si è posto come obiettivo quello di rispondere a due questioni fondamentali riguardo l’istituzione della Corte Suprema, che vengono formulate in via introduttiva; la prima questione è nata da un commento di Lord Woolf all’epoca in cui era Lord Chief Justice. Il Lord aveva commentato che, con l’istituzione della Corte Suprema, il Regno Unito avrebbe corso il rischio di scambiare una Corte di ultimo appello di prima classe con una Corte Suprema di seconda categoria. La prima domanda che Bradley si è posto è proprio a questo proposito: “ci saranno cambiamenti nel valore e nelle qualità della Corte Suprema come Corte di ultimo appello del Regno rispetto al ruolo che ha fin ora svolto la House of Lords?” La seconda questione posta in via preliminare ha riguardato la natura stessa della nuova Corte: “la nuova Corte si rivelerà una Corte costituzionale in tutto e per tutto tranne che nella definizione?”. Il Professore ha dato subito la stessa risposta per entrambe le domande: con un lapidario “no” è sembrato che avesse concluso l’intervento a tre minuti dall’inizio. “Non c’è ragione per supporre che il cambio di denominazione e di sede possano avere effetti negativi sul valore della Corte come Corte di ultimo appello”. Non è neppure pensabile che la nuova Corte si trasformi “subito” in una Corte costituzionale, “perché il Regno Unito non ha una Costituzione scritta”, e le previsioni di legge vietano espressamente alle corti di dichiarare la nullità delle leggi. Dopo queste brevi risposte, il relatore ha fatto notare che la brevità delle risposte denota una superficialità di ragionamento; il proseguio dell’intervento, infatti, ha chiarito in modo analitico il significato delle due questioni. La realtà complessa della costituzione britannica, come quella di tutte le altre costituzioni del mondo, richiede per l’analisi di ogni singola riforma la conoscenza del contesto entro cui essa dispiega i suoi effetti.
Nell’intento di dare una risposta più completa alla prima domanda posta nell’introduzione, il relatore ha approfondito la riflessione sul dubbio espresso da Lord Woolf, che aveva prospettato il rischio di scambiare una court of appeal di prim’ordine con una Supreme Court di più basso profilo. In primo luogo è stato affrontato il tema della House of Lords come “first class court of appeal”; il docente ha ricordato alcuni dati che attengono alla qualità istituzionale della House of Lords come Corte di ultimo appello. La storia della House of Lords, come Corte d’appello formata da giudici professionisti, è relativamente recente essa risale infatti al 1876 quando, con i judicature acts, sono stati introdotti nella camera i Law Lords; è stato poi fatto notare, senza l’espressione di nessun giudizio di valore che dal 1898 al 1966 la House of Lords si è sempre ritenuta vincolata ai suoi precedenti e che questo non ha permesso un vero e proprio sviluppo della giurisprudenza. Per quanto riguarda la giurisdizione, sono stati riportati alcuni dati del 2007: durante l’anno, sono stati ascoltati 58 ricorsi; di questi, il 40% ebbe successo. Il dato che ha provato il grande sviluppo del judicial review è quello che ha riportato il numero dei casi nei quali è stata coinvolta una autorità pubblica; il 69% dei casi sentiti dalla House of Lords nel 2007 ha coinvolto un’amministrazione dello Stato.
L’attenzione è stata poi puntata sulla crescita della separazione dei poteri come elemento centrale della Costituzione e sulla conseguente percezione dell’anomalia di avere la Corte più alta del Regno ospite nella stanza del Parlamento. Due casi sono stati citati come significativi di questa anomalia: Lord Hardie, un avvocato scozzese che ha coperto la carica di Lord Advocate nella House of Lords, è stato poi nominato giudice in Scozia; nel caso Davidson v Scottish Ministers (n°2)  egli ha giudicato su un caso in cui aveva espresso ferme convinzioni di parte durante il dibattito parlamentare e la Court of Session ritenne che la sentenza fosse nulla per incompatibilità del giudice.
Il secondo caso riportato è stato definito dall’oratore il “Pinochet debacle”. In questo caso, che ha avuto eco sui mass media di tutto il mondo, la sentenza che aveva approvato l’estradizione del generale Pinochet è stata annullata perché è stata successivamente rilevata l’incompatibilità del giudice Hoffmann. Lord Hoffmann è stato considerato incompatibile a giudicare perché era un dirigente dell’associazione Amnesty International, che aveva promosso una campagna a favore dell’estradizione. La prima sentenza, che aveva emesso l’estradizione, è stata quindi annullata e il caso è stato giudicato una seconda volta da un altro bench di giudici, che questa volta hanno negato l’estradizione dell’ex dittatore alle autorità spagnole. Il Professore ha proposto un commento del Daily Telegraph che recitava: “sembra che adesso abbiamo una Corte Suprema, solo che non è molto competente” .
Grazie a queste osservazioni, i termini della domanda iniziale vengono modificati: negli ultimi anni è stata proprio la Judicial Committee della House of Lords, insieme all’intero sistema giudiziario britannico, ad essersi dimostrata inadeguata alla crescente attenzione alla separazione dei poteri come garanzia dell’indipendenza dei giudici. La premessa del dubbio prospettato da Lord Woolf in questo modo si è dimostrata. Il professore ha giustificato l’istituzione della Corte Suprema grazie alle stesse osservazioni: negli ultimi anni la House of Lords non poteva essere considerata una “first class court of appeal”, secondo gli standard internazionali, ed è stato quindi necessario provvedere alla sua sostituzione.
Per rispondere alla seconda questione in modo articolato, il maestro ha introdotto il concetto di “constitutional adjudication”, la risoluzione giudiziale di controversie di importanza costituzionale. Lo sviluppo del judicial review, l’entrata in vigore dello Human Rights Act e gli atti di devolution hanno portato le corti a decidere, sempre più frequentemente, casi nei quali devono definire questioni di portata costituzionale. Lo Human Rights Act ha introdotto nel sistema costituzionale britannico il judicial review of legislation – controllo giurisdizionale delle leggi – che, anche se non permette ai giudici di dichiarare invalidi gli atti legislativi, li pone nell’inedita posizione di giudicare le leggi del Parlamento nel merito e di superare il ruolo tradizionale di ricercatori della volontà del legislatore. “If it’s not ‘constitutional review’ in the strict sense, it’s at least quasi-constitutional review on human rights ground” – “Se non è giustizia costituzionale in senso stretto, per lo meno è una forma di giustizia quasi-costituzionale sulla base dei diritti umani”.
L’oratore ha spiegato meglio questa affermazione commentando che “dato il potere delle corti superiori del Regno di pronunciare dichiarazioni di incompatibilità, il ruolo della Corte di vertice, che decide la definitività o meno della declaratoria, ha un constitutional significance”. Il professore ha poi fatto notare che la giurisprudenza in questo campo si sta ancora formando; citando la sentenza Ghaidan v Godin-Mendoza come la più recente espressione della giurisprudenza riguardo alle Section 3 e 4 dello Human Rights Act, ha dimostrato come si stiano ancora susseguendo pronunce discordanti tra loro e che è necessario attendere ancora qualche anno per arrivare ad avere una giurisprudenza consolidata.
Un’altra forma di constitutional adjudication, nel panorama costituzionale britannico, è rappresentata dall’espansione del judicial review, che, come si è visto, ha superato la metà delle cause decise dalla Corte di vertice. L’oratore ha commentato sul punto che “il Regno Unito non ha un sistema di giustizia amministrativa separato, ma non c’è dubbio che la sfera di diritto pubblico che le corti stanno influenzando non è mai stata così ampia”. Una menzione è stata fatta anche al caso Jackson v Attorney General , nel quale un bench di nove giudici ha esaminato un atto del parlamento del quale veniva contestata la validità. Gli atti di devolution hanno creato un’area inedita di conflitti tra norme di diverso livello, la cui risoluzione è stata affidata al Privy Council; i problemi che sono emersi da questo tipo di conflitti tra norme sono stati esaminati in un paragrafo precedente, ed è stata sottolineata l’importanza che le corti hanno avuto nel delineare l’impatto specifico delle previsioni normative generali e astratte. Un ultimo caso in cui le corti hanno un potere che influisce sul diritto pubblico è il settore del diritto comunitario. Anche questo settore ha avuto un’espansione con l’emanazione dello Human Rights Act.
Date tutte queste premesse, il relatore ha considerato che il Regno Unito “already has a ‘constitutional adjudication’”. La House of Lords ha assunto, in questi ultimi anni, un ruolo che può essere considerato di Corte Quasi-Costituzionale e la Corte Suprema erediterà questa sua caratteristica. Dato che questi cambiamenti sono avvenuti con la House of Lords ancora in funzione, l’ultimo interrogativo che il relatore ha posto al pubblico è stato: “ la creazione della Corte Suprema è stata solamente un cambiamento di nome della Appellate Committee?”. I cambiamenti di nome possono essere carichi di significato simbolico, ma è già stato dimostrato che erano forti le esigenze di rinnovamento.
Il professore ha fatto notare come nella tradizione britannica le grandi riforme costituzionali vengono fatte “on piecemeal base” – un pezzetto alla volta – piuttosto che in maniera organica e di rottura col passato, ed è in quest’ottica che esse devono essere interpretate. Esempio lampante di questo modello riformatore è rappresentato dalla riforma della House of Lords; da essa sono stati esclusi tutti i membri ereditari tranne poche decine. Nella sostanza quelle poche decine rimaste non sminuiscono il fatto che diverse centinaia ne siano state escluse, ma simbolicamente rappresentano un segnale di continuità. In futuro l’eventuale rimozione di quelle poche decine di Lords ereditari non rappresenterà più un trauma proprio perché il loro ruolo è marginale. Allo stesso modo il mantenimento della figura del Lord Chancellor, pur con poteri enormemente ridotti rispetto al passato, rappresenta una continuità rispetto alla tradizione secolare inglese che non diminuisce l’importanza della riforma. Lo stesso è avvenuto con l’instaurazione della Corte Suprema: alcune riforme e trasformazioni costituzionali la hanno preceduta in modo da renderne meno traumatico l’avvento, altre riforme seguiranno in futuro per regolarne il funzionamento; tutto questo, in coerenza con l’intreccio fra tradizione e innovazione tipico della costituzione britannica.

6.2 L’intervento del prof. Leyland

Il professor Leyland ha assunto le vesti del controrelatore e nel suo intervento ha toccato quattro temi principali, esprimendo innanzitutto la sua opinione in merito al dibattito che si sta svolgendo sul movimento della costituzione britannica verso una judicial constitution. Seguendo lo stile del collega che lo ha preceduto, anche il prof. Leyland ha esordito con una domanda: “È il caso che la nuova Corte Suprema abbia il potere di dichiarare le leggi del Parlamento invalide?” .
La domanda nasce dalle posizioni di alcuni giudici e alcuni studiosi di diritto costituzionale che hanno recentemente espresso il loro favore per una trasformazione della costituzione britannica in una judicial constitution. Il riferimento più immediato, a cui aveva anche accennato il Prof. Bradley, è il caso Jackson, nel quale tre Law Lords si sono dichiarati pronti a scostarsi dal modello secolare della sovranità del Parlamento e a disapplicare eventuali leggi che il Parlamento potrebbe emanare in violazione dei diritti umani fondamentali. Il relatore ha poi citato testualmente alcuni passaggi degli obiter dicta in questione. Lord Hope ha dichiarato che “la Rule of Law, custodita dalle corti è il principio fondamentale su cui si fonda la nostra Costituzione. Il fatto stesso che i Lords abbiano accettato la giurisdizione su questo caso, e l’abbiano deciso, è una prova ulteriore del fatto che le corti hanno un ruolo importante nella definizione dei limiti della sovranità del Parlamento” ; Lord Steyn, da parte sua ha dichiarato che “in caso di circostanze eccezionali, ad esempio nel caso in cui il Parlamento escluda per legge il diritto al judicial review o qualche altro potere delle corti, la Appellate Committe of the House of Lords o la nuova Supreme Court potrebbero considerare il fatto che il diritto in questione sia così fondamentale che nemmeno la House of Commons possa abolirlo” . La Baronessa Hale, nel suo obiter ha scritto che “le corti considereranno con particolare sospetto (e potrebbero anche annullare) qualunque tentativo di sovvertire la Rule of Law” .
Come riferimento alle posizioni espresse dal mondo accademico Leyland ha citato Jeffrey Jowell, il quale ha enunciato le condizioni perché possa verificarsi l’ipotesi prospettata dagli obiter appena citati. “Potrebbero essere necessari: un po’ di tempo, una legge provocante e molto coraggio da parte dei giudici per far prevalere effettivamente la Rule of Law sulla sovranità del Parlamento, ma non è più così indiscutibile, né accettato in modo incondizionato, che il potere legislativo possa impunemente violare i principi della Rule of Law impunemente” . Come è già stato visto, il bench che ha deciso questa causa era composto da nove giudici che alla fine hanno deciso all’unanimità perché la causa non si riferiva alla violazione di diritti fondamentali. Solitamente i bench della House of Lords sono composti da cinque giudici e un gruppo di tre di loro prevarrebbe in sede decisionale.
A proposito di dichiarazioni giudiziali riguardanti la definizione dei confini tra i ruoli costituzionali dei tre poteri dello stato, il relatore ha poi riportato un’affermazione di Lord Bingham: “tanto maggiore è la rilevanza politica di una questione, tanto maggiore sarà la necessità di una risoluzione politica della stessa, e meno appropriata sarà una decisione giudiziale sul punto. La risoluzione delle controversie politiche è una funzione del potere politico e non di quello giudiziario. Controversamente, tanto più una questione è problematica dal punto di vista legale, tanto maggiore sarà la necessità che le corti la risolvano, perchè risolvere le questioni di diritto è una funzione delle corti e non del Parlamento” . La stessa House of Lords, nel caso Begun Headscarves , ha espressamente dichiarato che i diritti umani vadano protetti senza arrivare ad una “judicialization on a massive scale”; in questo caso, l’approccio troppo radicale della Court of Appeal è stato criticato e la sentenza cassata.
Date queste premesse, il professore londinese ha espresso la sua opinione in merito dichiarando che sarebbe un grosso sbaglio seguire la strada prospettata dagli obiter in Jackson; sono state poi mostrate le due possibili conseguenze di una dichiarazione giudiziale, che manifestamente disapplichi una disposizione legislativa, perché in violazione dei diritti fondamentali. Il primo scenario, in una tale evenienza, vedrebbe il Parlamento rispondere con un pacchetto di norme legislative di riforma completa dell’ordinamento giudiziario e di limitazione rigida dei poteri dei magistrati. Il secondo scenario vedrebbe una situazione simile a quella che si è verificata in Canada, nella quale la Corte Suprema ha assunto un ruolo centrale all’interno del dibattito politico che esercita in modo fazioso. Il relatore ha continuato dicendo che proprio un’esperienza vicina al Regno Unito come quella canadese dovrebbe suggerire ai britannici il cammino da percorrere. “La Corte Suprema canadese è stata accusata da più parti di essere diventata intensamente politicizzata e molto interventista nella decisione dei casi. Abbandonando i principi legali ed i tradizionali modelli di ragionamento legale, ha modificato il suo metodo di decisione fondandolo su valori.”  La Corte Suprema del Regno Unito dovrà quindi evitare gli eccessi e mantenersi in equilibrio sul sottile filo che separa la rigorosa protezione dei diritti e gli eccessi giustizialisti avvenuti in Canada.
Esaurita la risposta alla domanda posta in via introduttiva, il Prof. Leyland è passato ad esporre alcune considerazioni specifiche su tre aspetti problematici dell’istituzione della Corte Suprema che occorre tenere presente in un’analisi completa della nuova istituzione. Il primo commento è stato a riguardo la futura regolazione della composizione dei panel che decideranno le cause una volta che la Corte Suprema sarà entrata in funzione. In tempi recenti, i casi più importanti a livello costituzionale sono stati decisi dalla House of Lords con un panel formato da 9 giudici. Il caso Belmarsh e il caso Jackson sono due esempi di casi risolti con questa composizione. Il caso in cui la House of Lords ha negato l’utilizzabilità delle prove ottenute mediante la tortura, è stato deciso da 7 giudici. La composizione del panel, sia il numero dei giudici, sia la soggettività degli stessi, è a completa disposizione del Senior Law Lord mentre nella Corte Suprema, sarà compito del President indicare ai giudici la composizione delle commissioni giudicatrici. Una sentenza pronunciata all’unanimità da 9 giudici ha un significato simbolico e politico molto forte, ma può anche capitare che ci siano delle maggioranze 5-4 che rifletterebbero la spaccatura interna della Corte con la conseguenza dell’emersione della contrapposizione netta dei giudici su alcuni temi importanti. È utile ricordare, a questo proposito, il già citato caso Attorney General’s Reference (No. 2 of 2001), nel quale i due giudici scozzesi dissentirono mostrando una netta contrapposizione con i colleghi inglesi. Leyland ha questo punto ha espresso la sua critica nei riguardi della poca trasparenza e dell’assoluta arbitrarietà nella scelta dei giudici dei panel della House of Lords. In conclusione ha auspicato che la Corte Suprema risolva questa situazione di evidente incertezza già dalle prime fasi della propria esistenza, formulando espressamente una convenzione costituzionale, che assicuri l’imparzialità anche nel campo delicato della composizione dei panel.
Un’altra convenzione costituzionale che l’autore ha auspicato, riguarda il potere di controllo che il Lord Chancellor e il Primo Ministro hanno mantenuto nei confronti della Judicial Appointment Commission. L’autore ha prospettato il rischio che il Governo si possa ingerire troppo nella scelta dei giudici e ha espresso la speranza che nasca una convenzione costituzionale in forza della quale il Lord e il Premier si astengano dall’utilizzare il potere dato loro dal Constitutional Reform Act.
L’ultimo argomento affrontato dall’oratore è stato di carattere generale sulle riforme costituzionali nel Regno Unito. L’istituzione della Corte Suprema per il Regno Unito è una riforma importante della Costituzione e deve essere valutata come tale. “La costituzione attuale è sostanzialmente diversa da quella vigente solo 11 anni or sono”, le riforme attuate in questo decennio dal Governo di Tony Blair hanno portato il Regno Unito ad avere una “multi-layered and multi-textured constitution” – costituzione multistrato e multiforme. Molti settori sono stati codificati, dando fondamento scritto a consuetudini secolari o riformando usi considerati desueti. Molte riforme sono state portate avanti in modo indipendente l’una dall’altra, ma le novità create con una riforma comportano una dinamica che porta ad altre riforme. Ad esempio può essere portato lo Human Rights Act che, introducendo l’art. 6 della Convenzione nell’ordinamento interno, ha reso insostenibile la posizione del Lord Chancellor come vertice dell’ordine giudiziario. L’atto ha dato una forte spinta all’ingresso del principio della separazione dei poteri come garanzia di imparzialità della magistratura, il quale a sua volta è stato uno dei motivi che hanno portato al Constitutional Reform Act.
Il punto che voleva essere dimostrato è che inevitabilmente “one constitutional change prompts further change” – una riforma costituzionale comporta ulteriori riforme. I cambiamenti costituzionali dispiegano effetti su diversi livelli: è stata coinvolta dalle riforme di questo decennio ad esempio l’organizzazione della struttura ministeriale con la trasformazione del Lord Chancellor Department in Department for Constitutional Affairs prima e in Ministry of Justice poi. A livello territoriale le riforme hanno spaziato dall’ambito dell’Unione Europea, che ha visto finalmente l’incorporazione della CEDU da parte del Regno Unito, all’organizzazione del più piccolo comune del Regno, che deve sottostare a tutta la nuova legislazione devoluta.
Gli effetti delle riforme costituzionali possono essere imprevedibili, si può ricordare ad esempio il problema delle devolution issues, provenienti dalla Scozia, in tema di diritti umani. L’autore, a questo punto, ha concluso l’argomento e l’intero intervento con la metafora della palla di neve lanciata dalla cima di una collina, che cominciando a rotolare raccoglie altra neve moltiplicando il suo volume e la sua forza d’urto. Le riforme costituzionali nel Regno Unito, secondo l’autore, hanno la stessa caratteristica: vengono lanciate come piccoli rinnovamenti settoriali ma considerandole tutte insieme acquistano, come la palla di neve, un significato importante e una grande forza innovatrice.

6.3 Conclusione

Gli interventi dei Professori, che per motivi di tempo sono dovuti essere brevi, e non hanno potuto coprire specificamente tutti gli spunti che hanno dato, hanno avuto il pregio fondamentale di indicare una strada di interpretazione per lo studio della Corte Suprema come istituzione inedita nel panorama costituzionale britannico. Entrambi gli accademici hanno concordato sul fatto che questa, come molte altre riforme costituzionali, è stata una “typically British piecemeal reform” basata sull’obiettivo specifico di risoluzione di un problema pratico, piuttosto che con l’intento di raggiungere un disegno costituzionale prefigurato in maniera astratta. L’istituzione della Corte deve essere valutata non tanto per gli aspetti specifici della riforma, ma piuttosto alla luce delle conseguenze che essa comporta su altri settori della Costituzione e gli effetti che gli altri attori costituzionali spiegheranno su di lei.

Conclusione

L’obiettivo di questo capitolo è stato quello di mostrare che le conseguenze dell’introduzione della Corte Suprema non saranno semplicemente un cambio di nome della Appellate Committee, come qualcuno ha provocatoriamente detto, ma devono essere viste come un radicale cambiamento della forma di Stato britannica, se lette in un contesto che prenda in considerazione anche altri cambiamenti che stanno avvenendo nella Costituzione inglese. Questa linea interpretativa è stata ispirata e supportata dai Professori Leyland e Bradley, i cui interventi a un seminario sulla Supreme Court sono stati riassunti brevemente in conclusione di capitolo.
È stato dimostrato in primo luogo che il Constitutional Reform Act, rescindendo i legami tra i poteri da un punto di vista fisico oltre che formale, ha contribuito in modo sostanziale al reinserimento della dottrina della separazione dei poteri all’interno della Costituzione vivente britannica. Negli ultimi anni questa dottrina ha acquistato un peso sempre maggiore all’interno della sensibilità costituzionalistica britannica, la Corte Suprema sarà un “symbolic statement of the separation of powers” . In secondo luogo è stato analizzato l’impatto che lo Human Rights Act ha avuto sulla costituzione britannica, è stato citato Ian Loveland che ha dichiarato che “presto i manuali di tutte le discipline giuridiche dovranno essere aggiornati, in modo da comprendere l’interpretazione giurisprudenziale riguardo ai diritti umani,[…] che entrerà a far parte del diritto sostanziale” . Tutto il diritto sostanziale sarà influenzato dalla giurisprudenza della Corte Suprema in tema di diritti umani, tre sistemi legali (anglo-gallese, scozzese, nord-irlandese) verranno riconfigurati per comprendere al loro interno i principi introdotti con lo Human Rights Act. In forza di questa legge la Corte Suprema avrà anche il compito di controllare che ogni singola pubblica amministrazione del paese agisca nel rispetto dei diritti garantiti dalla Convenzione. In questo campo la Supreme Court dovrà delimitare nel dettaglio, affrontando caso per caso tutti gli aspetti della vita di ogni giorno, i poteri legittimi e illegittimi di ogni singolo pubblico ufficio. È stato poi osservato che la Corte Suprema sarà chiamata ad unificare la giurisprudenza in tema di devolution issues, che ora appartiene al Privy Council, ma che ha generato un conflitto di giurisprudenza tra quest’ultimo e la House of Lords.
All’interno del capitolo è stato inevitabile ripetere diverse volte l’affermazione per cui la Corte inizierà a svolgere le sue funzioni in un momento di grande fermento per il diritto pubblico britannico, che porterà inevitabilmente a dei cambiamenti nel diritto sostanziale. La presentazione del dibattito a proposito dello sviluppo del judicial review ha dimostrato che la Corte Suprema dovrà gestire la crescita della giustizia amministrativa, che pare inarrestabile. Le cause riguardanti le pubbliche amministrazioni decise dalla House of Lords negli ultimi anni, sono aumentate in modo esponenziale, arrivando a superare di gran lunga la metà del totale delle decisioni. Aspetti ancora irrisolti, come l’applicazione del criterio di proporzionalità, potrebbero aprire la strada al riconoscimento della giustizia amministrativa come diritto soggettivo così come i sostenitori del Common Law Constitutionalism auspicano.
Le ultime tendenze giurisprudenziali della House of Lords in tema di diritti umani, combinate con il cambiamento del ruolo costituzionale dei giudici supremi del Regno dovuto al loro passaggio alla Corte Suprema, ha portato alcuni a temere un incremento del judicial activism. È stato osservato però, come lo stesso concetto di judicial activism debba essere rivisitato in conseguenza del cambiamento del ruolo dei giudici nell’assetto costituzionale britannico. L’introduzione del principio della separazione dei poteri e il loro nuovo potere di judicial review degli atti del Parlamento sulla base dei diritti umani hanno modificato in modo radicale il tenore delle sentenze. Questo non deve essere valutato come un aumento del judicial activism, ma come conseguenza della volontà del legislatore di cambiare l’assetto costituzionale. Le sentenze della Corte Suprema non potranno conseguentemente essere valutate alla stregua del ruolo tradizionale dei giudici della House of Lords, ma il loro maggiore o minore attivismo dovrà tenere conto dei cambiamenti costituzionali avvenuti.
In un’analisi giuridica che voglia ritenersi seria, non si possono fare previsioni sul futuro a meno di non avere a disposizione dati certi. L’obiettivo del capitolo non è stato, infatti, di prevedere come i problemi presentati saranno risolti, ma quello di chiarire il contesto nel quale la Corte Suprema si troverà a dover lavorare a partire dall’ottobre prossimo.

CAPITOLO III

LA SUPREME COURT NEL CONTESTO INTERNAZIONALE

Introduzione

Studiando le implicazioni costituzionali, che l’istituzione della nuova Supreme Court avrà all’interno dell’ordinamento britannico, è stata sottolineata la nascita di alcune forme di constitutional adjudication. Queste funzioni sono state attribuite alle due corti di vertice del Regno da parte di atti normativi eterogenei, ma verranno unificate grazie alla sopravvenienza della Corte Suprema. Dal 2009 i manuali di diritto costituzionale comparato e quelli di giustizia costituzionale comparata dovranno aggiornarsi: una nuova istituzione prenderà vita e le sue funzioni saranno inedite sul panorama internazionale. Che queste funzioni siano definite come “forme apocrife di giustizia costituzionale”  o come “quasi-constitutional adjudication”  poco importa in questa sede.
Obiettivo di questo capitolo è valutare la posizione che assumerà la Supreme Court of the United Kingdom all’interno del panorama internazionale dei sistemi di giustizia di vertice. Sulla base delle considerazioni svolte nei capitoli precedenti, questo capitolo collocherà la nuova Corte Suprema in un contesto internazionale, ricercando affinità e differenze con altre corti supreme e con i modelli tradizionali di giustizia costituzionale.
Per raggiungere questo obiettivo è necessario procedere con ordine. Dapprima verrà analizzata la nuova Corte britannica all’interno del contesto europeo; le forti spinte integrazioniste provenienti da Strasburgo e da Bruxelles hanno giocato un ruolo importante nella riforma, ed è importante approfondirle per cogliere appieno la portata dell’influenza dell’Unione Europea. L’omogeneità che la UE sta portando via via in tutti gli ordinamenti dell’Unione non riguarda più solo gli istituti di diritto privato, ma investe addirittura la forma di governo dei paesi aderenti. La nuova Corte Suprema sarà una delle espressioni più lampanti di questo processo. In secondo luogo, si procederà ad una comparazione della nuova Corte Suprema con le corti supreme dei paesi di Common Law e le corti costituzionali di Civil Law. L’utilizzo per la comparazione delle categorie che la giustizia costituzionale comparata ha sviluppato per classificare le varie tipologie di giustizia costituzionale costituirà uno stimolo alla maggiore comprensione della Corte britannica e una provocazione verso la scienza comparatistica che dovrà tener conto, in futuro, di questa nuova istituzione.

1. Problemi di metodo e la migrazione delle idee costituzionali

Per completare la conoscenza della Corte Suprema del Regno Unito è utile collocarla in un contesto più ampio di quello nazionale e, per compiere questa analisi, è necessario rivolgersi alla scienza comparatistica. La scienza giuridica comparatistica, infatti, “fornisce gli strumenti idonei per collocare ciascun istituto nel contesto generale” . Utilizzando le parole di un maestro, “la comparazione porta la sua attenzione sulle regole appartenenti ai vari sistemi giuridici per stabilire in quale misura esse coincidano e in quale misura esse differiscano. Questa analisi finirà poi per consentire una migliore conoscenza dei modelli studiati comparativamente” .
Nel campo del diritto costituzionale, però, “la comparazione è stata spesso effettuata con scarsa sistematicità” ; molti autori ritengono che essa non abbia ancora raggiunto un livello soddisfacente di autonomia metodologica e scientifica. La dottrina d’oltremanica si esprime con toni ancora più duri: “questa materia ha poca storia, poca teoria, e relativamente pochi esempi di letteratura eminente” . La ragione di questa arretratezza scientifica può essere spiegata dal fatto che il diritto costituzionale non può prescindere dallo studio delle istituzioni e quasi si confonde con lo studio delle scienze politiche. Con le lucide parole di Pegoraro, si può dire che il diritto pubblico “si trova in quella vischiosa e grigia zona di frontiera ove la politica e l’economia si trasformano in regole giuridiche: ecco dunque che le difficoltà intrinseche ai rapporti tra scienza giuridica e concezioni della vita vengono qui a complicarsi e accrescersi enormemente per quella parentela davvero speciale che lega la storia all’organizzazione e al funzionamento del potere” .
Nonostante questo, è possibile seguire senza esitazione l’insegnamento di chi spiega che, in concordanza con lo studio dei sistemi giuridici comparati, “la finalità principale del diritto pubblico comprato è quella di operare raffronti per analogie e differenze, e proporre classificazioni organizzando sistematicamente la conoscenza” . Il raffronto della Corte Suprema britannica con altre corti supreme permetterà dunque di conoscere meglio la corte stessa e il suo ruolo in un contesto internazionale.
Uno dei fili conduttori della ricerca comparatistica è l’analisi della migrazione dei precetti giuridici e delle soluzioni normative. Come la linguistica ha da sempre studiato le influenze di una lingua sull’altra e il viaggio, a volte tortuoso e imprevedibile di qualche idioma, così il comparatista osserva il viaggio attraverso lo spazio e il tempo dei modelli giuridici. L’istituzione della Supreme Court del Regno Unito si può ricondurre ad una dinamica di circolazione dei modelli: sotto la spinta di istanze innovatrici, un’istituzione secolare è stata ritenuta inadatta al contesto costituzionale attuale ed il potere politico ha deciso di sostituirla. Nel momento stesso della sostituzione, il Governo ha dichiarato di non voler istituire una Corte Suprema sul modello americano, né una Corte costituzionale sul modello austriaco. Il rifiuto di questi modelli denota una spiccata presenza, nella riflessione politica e dottrinale, di una distinzione netta tra due modelli principali di protezione dei diritti.
Scorrendo i contributi più recenti della dottrina comparatistica anglosassone sul tema della circolazione dei modelli costituzionali, ci si imbatte in una moltitudine di metafore diverse per descrivere questo concetto. Le espressioni “Constitutional borrowing”, “legal transplantation”, “constitutional copying”, “cross-fertilisation” sono state utilizzate per descrivere il fenomeno della circolazione di elementi giuridici di natura costituzionale da un ordinamento all’altro. Di recente una nuova figura retorica è stata introdotta e sembra aver prevalso sulle altre; questa definizione porta la firma di Sujit Choudhry, il quale ha pubblicato un volume che ha raccolto i contributi dei maggiori comparatisti sul tema e l’ha intitolato “The Migration of Constitutional Ideas” . La metafora della “migrazione”, secondo l’autore, “garantisce rilievo sia al movimento delle idee costituzionali attraverso gli ordinamenti, sia alle idee costituzionali oggetto della migrazione” ; essa traduce sicuramente più efficacemente delle altre il concetto di circolazione dei modelli giuridici costituzionali.
A prescindere dall’etichetta che gli si vuole dare, il fenomeno della circolazione dei modelli costituzionali è una realtà poco studiata rispetto alla dimensione che ha avuto negli ultimi sessant’anni. Numerosi saggi sull’argomento sottolineano la grandissima espansione del costituzionalismo e della giustizia costituzionale dal secondo dopoguerra ai nostri giorni , ma solo recentemente questi modelli vengono studiati approfonditamente.
In questa dinamica di migrazione delle idee costituzionali, l’instaurazione della Corte Suprema si pone al centro di due spinte distinte che hanno influenzato a loro modo la scelta politica che è stata fatta. Da un lato, c’è stata la spinta all’uniformazione europea e, dall’altro lato, il rifiuto netto dei due modelli principali della giustizia costituzionale come metodo di protezione dei diritti umani. Il risultato di questa doppia migrazione è confluito nell’adozione, a dieci anni di distanza, dello Human Rights Act e della Supreme Court of the United Kingdom.

2. Le influenze dell’Unione Europea

L’istituzione della Corte Suprema è stata giustificata dal Governo della Corona con la necessità per il Regno di conformarsi alle disposizioni dello Human Rights Act e, “specificamente in relazione all’articolo 6 della CEDU, che richiede un maggior rigore nell’evitare non solo qualunque azione che possa compromettere l’indipendenza o l’imparzialità dei giudici, ma anche qualunque atto che possa far apparire l’indipendenza compromessa” . La Corte Suprema non è stata istituita, dunque, per rispondere primariamente ad una necessità locale, ma ha risposto a delle esigenze esterne al Regno Unito. È stato presentato nel capitolo precedente il lungo tragitto che la dottrina della separazione dei poteri ha percorso, fino ad essere introdotto stabilmente nella costituzione britannica da parte del Constitutional Reform Act. Nelle pagine seguenti verrà presentato il cammino della stessa dottrina all’interno delle dinamiche di integrazione europea e la sua affermazione come “parte della tradizione costituzionale comune europea” . La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha, infatti, costruito in via giurisprudenziale un modello per l’organizzazione della magistratura che si è espanso in tutta Europa.
L’impatto che il diritto comunitario e la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo hanno avuto sul diritto municipale degli stati membri è oggetto di studio da parte delle discipline giuridiche specifiche per ogni ambito del diritto toccato da quello Europeo. Per quanto riguarda il diritto costituzionale, il discorso si complica notevolmente. Oltre che dalla scienza giuridica, il cambiamento dell’assetto delle istituzioni statali, a causa della pressione politica della comunità, è studiato da quella branca della scienza politica che si occupa della teoria delle istituzioni.
Nella dottrina britannica il concetto di integrazione europea viene denominato Europeanization, la cui definizione più diffusa è stata firmata dal poco britannico, ma professore ad Oxford, Claudio Radaelli. Egli ha definito i processi di Europeanization come i “processi di costruzione, diffusione,e istituzionalizzazione di regole formali e informali, procedure, paradigmi politici, stili, ‘modi di fare le cose’, credenze e norme condivise, che sono dapprima definite e consolidate a livello europeo e poi incorporate nei sistemi nazionali” .
Questa definizione, arrivando dalla scienza politica, è omnicomprensiva, ma il discorso giuridico sulla progressiva europeizzazione del Regno Unito si deve dividere in due aspetti distinti, ma facilmente confondibili: il processo di inevitabile convergenza tra gli ordinamenti europei a causa del diritto comunitario, direttamente applicato grazie al principio di supremazia, non deve essere confuso con le influenze, più di natura politica che giuridica, che le sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo hanno sui governi dei paesi aderenti alla CEDU. Per studiare le spinte che hanno portato all’emanazione dello Human Rights Act e della conseguente istituzione della Supreme Court bisogna fare riferimento a questa seconda ipotesi.
Le numerose sentenze di condanna del Regno Unito, da parte della Corte di Strasburgo, negli anni settanta, ottanta e novanta, hanno portato l’opinione pubblica a richiedere al Governo una maggiore protezione dei diritti fondamentali e, di conseguenza, l’allora opposizione laburista ha previsto nel manifesto elettorale delle elezioni del 1997 l’incorporazione della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo nell’ordinamento municipale. Lo Human Rights Bill è stato presentato durante il primo giorno dei lavori parlamentari della nuova legislatura e l’Act è entrato in vigore due anni dopo. Le sentenze di condanna della stessa Corte hanno portato successivamente alla decisione di istituire una Corte Suprema. Queste sentenze della Corte Europea sono già state citate nel primo capitolo, discorrendo delle diverse concause che hanno portato alla riforma del 2005; in questa sede si procederà ad un’analisi particolareggiata per comprendere in che termini il principio della separazione dei poteri è stato tradotto da dottrina politica a precetto giuridico costituzionale, e in che termini esso sia entrato nell’ordinamento britannico.
La giurisprudenza della Corte Europea, in merito al primo comma dell’articolo 6 della CEDU, che prescrive il diritto ad un processo davanti ad un tribunale imparziale, ha avuto un’evoluzione particolare che ha comportato conseguenze per più di un ordinamento. Si può ripercorrere questa evoluzione attraverso la presentazione di alcuni casi, prendendo innanzitutto in considerazione il caso Delcourt . In questo caso, deciso nel 1970, il ricorrente contestò una violazione dell’articolo 6 da parte del sistema giudiziario belga; questo sistema prevedeva, per i processi penali, la presenza del Procureur général, figura formalmente rappresentante il Governo, ma sostanzialmente indipendente, nella Camera di Consiglio della Corte di Cassazione al momento della decisione della causa. Il ruolo del Procureur era quello di consulente della Corte, egli esprimeva un’opinione personale, a favore o contro l’imputato, che non aveva nessun valore vincolante per la Corte. La Corte dismise il ricorso, statuendo che il funzionario governativo fosse sostanzialmente indipendente dal Governo e che quindi non ci fossero gli estremi per accogliere il ricorso.
Per vent’anni la giurisprudenza della Corte è rimasta coerente con questo precedente finché, nel caso Borgers , la Corte ha cambiato il suo orientamento: le parti in causa, anche in questo caso, sono state il Belgio e un cittadino belga condannato dalla Corte di Cassazione. Anche il motivo del ricorso è stato lo stesso, vale a dire la contestazione della mancanza di indipendenza della Corte di Cassazione. In questo caso, però, la Corte Europea ha dato ragione al ricorrente dichiarando che, sebbene il Procureur avesse una funzione solamente consultiva per la Corte, la sua presenza violava il diritto di uguaglianza delle parti in giudizio previsto dall’articolo 6, primo comma. Rovesciando un suo stesso precedente, sullo stesso punto di diritto specifico, la Corte ha dato prova di grande sicurezza nell’affermare un nuovo principio di diritto. Questo principio è stato definito teoria dell’apparenza – the theory of appearances – e un giudice della Corte lo ha riassunto nella formula: “non basta che la giustizia sia assicurata, essa deve anche apparire come tale .
Questa sentenza ha segnato l’inizio di una nuova interpretazione del primo comma dell’articolo 6. Le sentenze di condanna per i paesi le cui norme non erano conformi a questa nuova interpretazione sono cadute a pioggia: la sentenza Procola , ha dichiarato che il Consiglio di Stato del Lussemburgo, nella sua funzione giudicatrice violava l’articolo 6, mentre la sentenza Lobo Machado  ha accolto un ricorso di un cittadino portoghese che contestava la violazione dell’articolo 6 perché, secondo quanto disposto dalla legge, un membro della procura era presente nella Camera di consiglio del giudice al momento della decisione. Molti altri casi hanno coinvolto paesi europei le cui regole processuali non si conformavano a questo nuovo precetto sviluppato in via giurisprudenziale. Nel caso del Regno Unito questa nuova interpretazione ha poi avuto una portata riformatrice enorme.
Nel caso McGonnel il ricorrente ha contestato l’imparzialità di un tribunale dell’isola di Guernsey, un territorio d’oltremare britannico che gode di un’estesa autonomia amministrativa. Il ricorrente aveva richiesto una concessione edilizia che gli era stata negata dall’amministrazione locale presieduta dal Bailiff. Dopo questo rifiuto il ricorrente aveva adito alla Royal Court dell’isola, presieduta sua volta dal Bailiff, il quale, essendo l’unico giudice dell’isola, esercitava anche le funzioni di pubblico ministero. La concentrazione di poteri nella figura del Bailiff era abbastanza evidente e il ricorrente ha argomentato alla Corte Europea che esiste una relazione troppo stretta, tra le funzioni giudiziarie del Bailiff e le sue funzioni legislative ed esecutive, perchè si possa sostenere che egli sia imparziale . Il Governo britannico ha risposto, a difesa della Corona, che “la Convenzione non richiede l’adesione alla dottrina della separazione dei poteri” .
In realtà, la Corte non si è mai posta il problema dell’applicazione della dottrina della separazione dei poteri in termini astratti, ma si è soffermata a valutare se il Bailiff rispettasse i criteri della “appearance of independence” e quello della “objective impartiality” . La Corte ha poi espresso un principio di diritto, al quale avrebbe da quel momento in avanti fatto riferimento, senza nominare la dottrina astratta della separazione dei poteri. Nelle motivazioni della sentenza la Corte ha scritto: “qualunque coinvolgimento di un soggetto, nel passaggio di un atto legislativo o nella adozione di un provvedimento esecutivo, è sufficente a gettare un dubbio sull’imparzialità di una persona chiamata successivamente a giudicare una disputa fondata su quell’atto o quel provvedimento” .
Quest’ultima affermazione è rimasta nella giurisprudenza della Corte come punto di riferimento per tutta la giurisprudenza successiva: se una persona, in qualunque stato firmatario della Convenzione, fa parte della magistratura e anche di un altro potere, allora essa sta violando l’articolo 6. La Corte ha sempre negato qualunque adesione astratta alla dottrina della separazione dei poteri, né ad “alcuna concezione teorica riguardo ai limiti possibili dell’interazione tra i poteri” . Essa ha però dimostrato, attraverso la sua giurisprudenza, di ritenere che la magistratura debba essere completamente indipendente dagli altri poteri e che la giustizia non solo deve essere indipendente e imparziale, ma deve anche apparire tale. Questa accezione della separazione dei poteri si è così trasformata in una norma giuridica direttamente applicabile nei giudizi davanti alla Corte Europea ed è stata riconosciuta come un corollario dell’articolo 6 della CEDU.
Questo precetto giuridico, nato dalla giurisprudenza europea, ha poi influenzato la struttura giuridica di molti paesi : le procedure del Consiglio di Stato olandese sono state modificate dopo la sentenza Kleyn, mentre in Belgio e in Portogallo alcuni provvedimenti legislativi hanno corretto la procedura civile e penale per portare le parti in effettiva parità così come disposto dalle sentenze Borgers e Lobo Machado. Il Lussemburgo è stato il paese più veloce ad adattarsi alla giurisprudenza della Corte; due mesi dopo la sentenza di condanna Procola, una riforma ad ampio respiro ha modificato l’intero assetto della giustizia amministrativa, rendendolo compatibile con la CEDU. Questi paesi hanno costituzioni basate sul principio della separazione dei poteri e hanno dovuto procedere ad aggiustamenti marginali di diritto sostanziale per allinearsi alla giurisprudenza della Corte Europea ed evitare così le condanne. Il Regno Unito si è trovato invece ad avere due delle più alte istituzioni dello stato in piena violazione dell’articolo 6; nel 2000 i Law Lords hanno dichiarato che non avrebbero più partecipato ai lavori parlamentari e, nel 2003, sono cominciati i lavori parlamentari che hanno portato alla separazione della Corte Suprema dalle stanze del Parlamento e il Cancelliere a non sedere più in veste giudiziale.
La dottrina della separazione dei poteri, tradotta così in precetto giuridico, è entrata in questa forma nell’ordinamento costituzionale britannico e l’espressione “justice must not only be done; it has to be seen to be done”  è stato uno degli slogan per le riforme costituzionali del Regno.

3. La tradizionale incomparabilità della House of Lords con le altre corti supreme e costituzionali

È fuori di dubbio, per gli studiosi di diritto comparato, che la Judicial Committee della House of Lords sia una Corte di ultimo appello perfettamente comparabile con quelle di tutti gli altri paesi del mondo e che essa, con la sua giurisprudenza, abbia avuto un ruolo fondamentale nello sviluppo del diritto sostanziale britannico. Gli studiosi di diritto pubblico comparato hanno, invece, sempre tendenzialmente escluso la possibilità di comparare la House of Lords con le altre corti supreme e costituzionali, per il fatto che essa non ha mai avuto il potere di Judicial Review of Legislation. La giustizia costituzionale è stata, infatti, oggetto di studio privilegiato dei comparatisti, che hanno costruito idealtipi e modelli per studiare a fondo la natura e la circolazione di un istituto considerato come uno dei cardini dello stato moderno. In dottrina si legge che “la giustizia costituzionale, in virtù del suo carattere giurisdizionale, deve essere distinta da forme di garanzia politica della costituzione” . La costituzione britannica, a causa della sua connotazione come Costituzione “politica”, è sempre stata estranea ad ogni forma di controllo giudiziario e il ruolo dei giudici “acting from time to time as architects of the constitution” è stato poco visibile e poco studiato.
La House of Lords e la Corte Suprema olandese vengono considerate eccezioni nel panorama costituzionalistico internazionale, che vede nel controllo di costituzionalità delle leggi, da parte di un’istituzione giurisdizionale di vertice, uno dei cardini della forma di governo liberal-democratica. A causa del principio della sovranità del Parlamento e della mancanza di una Costituzione scritta, nel sistema inglese le corti non hanno il potere di invalidare o disapplicare le leggi in contrasto con la Costituzione. Nel sistema olandese è la stessa costituzione a vietare ai giudici qualunque forma di controllo giurisdizionale delle leggi. In dottrina si può leggere a riguardo che “nel Regno Unito e in Olanda manca un sistema di giustizia costituzionale inteso come quell’insieme di attività finalizzate alla difesa della Costituzione con gli strumenti propri del processo” . Oppure: “[e]sempio di paese senza controllo di costituzionalità delle leggi […] è tuttora la Gran Bretagna, nonostante lo European Community Act, […] nonostante le leggi sulla devolution, […] e nonostante che lo Human Rights Act [abbia] previsto che essi possano emettere una dichiarazione di incompatibilità di norme di diritto interno con la Convenzione, peraltro priva di effetti giuridici veri e propri” . Nonostante questa non sia la sede adatta per contestare approfonditamente l’affermazione di Pizzorusso, sull’assenza di “effetti giuridici veri e propri” delle declaratorie di incompatibilità, è utile sottolineare questa affermazione per dimostrare come la dottrina sia ancora fortemente influenzata da una forma di positivismo costituzionale, che nega la natura giuridica di un importantissimo istituto, presente in tutti gli ordinamenti del mondo, quale è la consuetudine costituzionale.
L’assenza di una Costituzione rigida e di un qualunque catalogo di diritti positivi tutelabili giurisdizionalmente, combinati con l’assenza del potere di invalidare le leggi emanate dal Parlamento e di ogni forma di sindacato giurisdizionale delle leggi, hanno rappresentato ostacoli insuperabili per la comparazione della House of Lords con le altre corti supreme e costituzionali. Il fatto poi che le corti di vertice del Regno Unito fossero due, e che la Judicial Committee of the Privy Council fosse formalmente parte del potere esecutivo, mentre la Judicial Committee of the House of Lords fosse parte del potere legislativo, non hanno sicuramente incoraggiato i comparatisti ad avventurarsi nel complesso sistema costituzionale britannico per cercare improbabili parallelismi tra i modelli tradizionali di giustizia costituzionale e le forme celate di garanzie giurisdizionali della costituzione presenti nel Regno Unito.
Nonostante ciò, è importante ricordare a questo punto che la prima espressione giudiziale del concetto di supremazia della costituzione, intesa come lex terrae, rispetto al potere del legislatore, viene fatta risalire alla causa Bonham, decisa dalla corte di Common Pleas presieduta da sir Coke nel 1610. Lucio Pegoraro ha riportato, nel suo recente saggio sulla giustizia costituzionale comparata, un passo della sentenza: “in molti casi il diritto comune può servire da paramento per controllare le leggi del Parlamento e qualche volta può dichiararle prive di efficacia: infatti, quando una legge del Parlamento sia in contrasto con la comune giustizia e ragione o sia ripugnante o inattuabile, è possibile appunto contestarne la legittimità sulla base del diritto comune e, se del caso, dichiararla nulla” . A causa della vittoria, militare e politica, del Parlamento nelle rivoluzioni del 1600, “la dottrina di Coke venne ben presto abbandonata e con essa il principio che la volontà delle assemblee rappresentative possa essere sottoposta alle decisioni dei giudici” .
È stato ampiamente osservato in precedenza che la dottrina della sovranità del Parlamento, seppur soggetta a critiche sempre più pressanti, è tuttora al centro della costituzione britannica; la scrittura della Costituzione e la conseguente protezione giurisdizionale della stessa, è stata fin’ora rifiutata. La corrente dottrinale del constitutional legalism, che ha portato alla codificazione di quasi tutte le costituzioni del mondo, è stata sempre vista con scetticismo da parte della cultura britannica, poiché da un lato essa era considerata “un’indebita enfatizzazione dell’autorità delle magistrature superiori” , mentre dall’altro veniva considerata “deresponsabilizzante per quanto concerne l’azione delle istituzioni di government e la loro fisionomia di prime applicatrici delle regole della Costituzione «non scritta»” .
Da tutte queste osservazioni si può comprendere perché, in sede di comparazione delle corti supreme e costituzionali, il caso britannico sia stato liquidato tradizionalmente come un’eccezione e, per questo, non preso in considerazione in un’ottica comparativa. Pizzorusso ha confermato questa linea di pensiero nel suo recente contributo all’Enciclopedia Giuridica proprio nella redazione della voce «giustizia costituzionale (diritto comparato)». L’autore, pur riconoscendo il fatto che “la concreta influenza svolta dall’attività degli organi cui è affidato il controllo di costituzionalità delle leggi è risultata profondamente diversa in dipendenza di fattori legati alla struttura sociale, all’ordinamento politico e ad altre circostanze proprie di ciascuno di essi”, ha decretato che la rassegna comparatistica debba tenere prevalentemente conto dei casi nei quali “il funzionamento degli istituti è effettivo, limitandosi per gli altri […] a qualche sommario cenno” .
Rompendo con questa tradizione, alcuni autori hanno prestato recentemente più attenzione al ruolo che la House of Lords ha assunto dopo l’entrata in vigore dello Human Rights Act e alla sua progressiva acquisizione di competenze di diritto pubblico. Marco Olivetti e Tania Groppi hanno inserito, nel loro saggio sulla giustizia costituzionale in Europa, un capitolo sui “Paesi senza controllo di costituzionalità”  procedendo ad un’analisi comparatistica anche del caso britannico e di quello olandese. Alessandro Torre è arrivato a dire che si nota “il profilarsi nel Regno Unito contemporaneo di un’embrionale nozione di giustizia costituzionale […] soprattutto con l’introduzione della nuova Supreme Court of the United Kingdom” . Gli osservatori internazionali più attenti sembrano essersi accorti che anche il Regno Unito avrà, a partire dal 2009, una Corte Suprema “that can be compared with Supreme Courts in other Common Law and civil law jurisdiction” .

4. Le tracce di una giurisdizione costituzionale nel sistema britannico

Per comparare la nuova Corte Suprema con le corti supreme e costituzionali che esercitano il potere di giustizia costituzionale è necessario ricercare “quella forma di giurisdizione che senza eccessive mediazioni sconfina nella giustizia della costituzionalità” . Alessandro Torre ha introdotto un suo articolo a questo proposito con una frase carica di entusiasmo: “chi avrebbe mai immaginato che, anche in un paese che si è soliti considerare «senza Costituzione» e «senza Stato», si stesse facendo strada, in un modo che non si può fare a meno di considerare promettente, quella nozione di una giustizia costituzionale che altrove è un elemento necessario dell’edificio di diritto pubblico?” . Questa nozione è rintracciabile a condizione di interpretare “con autentica libertà intellettuale la questione inerente alla natura della giustizia costituzionale” ; tale libertà intellettuale permette di ampliare le categorie imposte dalla dottrina comparatista maggioritaria, che ha ritenuto sin ora il Regno Unito come il classico esempio di un paese “senza controllo di costituzionalità delle leggi” , e di trovare un posto negli studi comparatistica per la Supreme Court of the United Kingdom.
Torre si spinge a scrivere che “il caso britannico sembra dimostrare al costituzionalista come, perché prenda forma un sistema di giustizia costituzionale che non sia privo di una certa coerenza, una costituzione formale e una corte esplicitamente istituita per essere sua tutrice siano elementi superflui o almeno non determinanti” . L’impeto dell’autore, che potrebbe sembrare eccessivo di primo acchito, è giustificato da una profonda conoscenza del sistema costituzionale britannico di cui egli è sicuramente l’interprete italiano di maggior spicco. L’identificazione di una forma di giustizia costituzionale britannica non deve essere vista come una forzatura a schemi interpretativi tradizionali secolari, ma come una conseguenza delle trasformazioni che si sono susseguite nel corso dell’ultimo decennio, culminate con la creazione della Corte Suprema. Il Constitutional Reform Act è stato, infatti, il punto d’arrivo di una spinta innovatrice che stava dispiegando i suoi effetti da qualche tempo. La nuova Corte raccoglierà in eredità frammenti di giurisdizione costituzionale che sono ora affidati ad altri corpi giudicanti.
La prima traccia di questa giurisdizione costituzionale si può rintracciare nell’operato del corpo giudicante più diffuso sul territorio britannico: le corti. Come noto, le corti inglesi hanno sempre rivestito un ruolo centrale nella crescita del Common Law, sviluppando il diritto sostanziale attraverso l’interpretazione; d’altra parte esse hanno anche sempre rispettato il principio della sovranità del Parlamento, non arrivando mai a mettere in dubbio la legittimità di una disposizione di legge. Oltre al principio della sovranità assoluta del Parlamento, non bisogna dimenticare che l’altro principio fondamentale della Costituzione è la Rule of Law  e che sono le corti stesse ad essere titolari del potere di garantirla. Anche se il ruolo costituzionale delle corti non è quello di “guardians of constitutional rights” , come è invece, ad esempio, quello delle corti americane, esse in realtà hanno esplicato una funzione che è “molto più forte di quanto la teoria costituzionale faccia intendere” .
“Il senso profondo della «giustizia di costituzionalità»”  va ricercato quindi in questo ruolo delle corti che “consiste nell’operare come garanti dell’assetto costituzionale e, in epoche a noi più vicine, dei valori dell’ordinamento democratico” . Il ruolo delle corti inglesi, come garanti delle libertà fondamentali, precede di secoli l’acquisizione dello stesso ruolo da parte dei giudici continentali. Il ruolo che le corti hanno avuto nello sviluppo di questi diritti ed il controllo della legalità dell’azione dei pubblici poteri, sfociato nella creazione giurisprudenziale della giustizia amministrativa, è l’indicazione che esse “from time to time as architects of the constitution” . Dato il momento particolare della storia dell’evoluzione della costituzione britannica, in cui si è assistito ad un grande cambiamento della funzione della magistratura nell’assetto dei poteri, in molti prevedono che il ruolo delle corti, nel contesto costituzionale attuale, sia quello di “arbiters of the boundaries of constitutional democracy” .
Prendendo in prestito le autorevoli parole di Oliver, Torre ha concluso il suo ragionamento scrivendo che “si è realizzata in tal modo, […] una giurisdizione costituzionale feriale regolata attraverso le pratiche del judicial review”. Dalla data dell’emanazione del Bill of Rights, il Common Law prevede che esista un corpus di diritti fondamentali di cui i cittadini sono titolari. Oltre a questo, grazie anche a una concezione del diritto “nella quale per lungo tempo i confini tra private law e public law sono stati tra i più labili della storia del diritto occidentale” , le corti hanno assunto da secoli una funzione di artefici e garanti dei diritti costituzionali.
La seconda traccia di giustizia costituzionale si può trovare nella giurisdizione della Judicial Committee of the Privy Council in materia di conflitti di competenze tra i diversi livelli legislativi presenti nel Regno Unito. Si è già accennato a queste competenze, nate in seguito agli atti di devolution, in riferimento alle problematiche che la Supreme Court dovrà affrontare nei prossimi anni; in questa sede bisogna però spostare l’attenzione sui profili di costituzionalità che esse hanno generato. Una grande autorità, per la convalida di questa affermazione, la si può trovare nel diffusissimo manuale di diritto costituzionale Hood Phillips, in cui viene affermato, senza mezzi termini, che il Privy Council “in effect became the Constitutional Court for Scotland and Northern Ireland” .
Tre diversi tipi di giudizio sono stati disegnati dagli atti di devolution per consentire il controllo di costituzionalità dell’operato delle assemblee locali: il primo tipo è di carattere preventivo rispetto all’emanazione di una legge da parte di un’assemblea locale. Il Privy Council può essere adito da parte di soggetti istituzionali qualificati e, in caso di giudizio negativo sulla legittimità dell’atto, può impedirne l’emanazione. Il secondo tipo di giudizio attiene ad “una più classica funzione di adjudication [che] rientra lato sensu nella tipologia dei conflitti di attribuzione” . Il Privy Council può essere adito dalle istituzioni centrali che contestino un’invasione della loro competenza da parte delle istituzioni locali. La terza tipologia di giudizio è quella di cui si è detto nel Capitolo II e riguarda la possibilità di impugnare, all’interno di un giudizio, un qualsiasi atto di competenza locale per contestarne davanti al Privy Council la conformità con le leggi emanate da Westminster. Il fatto che non ci sia stato uno sviluppo significativo del contenzioso non è rilevante in questa sede di analisi. Altrettanto può essere detto del fatto che il Parlamento di Westminster può sempre invadere la sfera di competenze delle assemblee locali e che esse non hanno strumenti giuridici con i quali contestare queste invasioni di competenza. Quello che rileva è, invece, il fatto che una Corte di vertice sia stata investita del compito di risolvere questioni di attribuzione tra diversi livelli legislativi con gli strumenti tipici del procedimento giurisdizionale. Gli atti delle assemblee locali hanno forma di legge e prendono il nome di Acts e il compito del Privy Council viene per questo definito di judicial review of legislation. La risoluzione dei conflitti tra i diversi livelli legislativi statali è un compito non secondario delle corti costituzionali e fa parte a pieno merito di quelle competenze di giustizia costituzionale delle corti supreme del resto del mondo; per questo motivo, la Judicial Committee del Privy Council è stata definita, con diverse varianti, come Corte Costituzionale . Alessandro Torre, ponendosi in un’ottica di questo tipo, l’ha definita come una “Corte Costituzionale honoris causa operante a mezzo servizio” .
Nei corridoi della House of Lords, e più precisamente nell’aula della Judicial Committee, si trova un’ulteriore traccia di giustizia costituzionale. Lo sviluppo della giustizia amministrativa, l’applicazione piena del principio di supremazia del diritto comunitario e l’entrata in vigore dello Human Rights Act hanno conferito alla House of Lords importanti strumenti per intervenire in ambito di diritto pubblico e costituzionale. In dottrina non sono mancati interventi, anche in tono provocatorio, che hanno sottolineato il nuovo ruolo che la Corte sta assumendo. Un esempio di questa linea interpretativa è stato firmato da Patricia Maxwell in un capitolo del saggio The House of Lords: its Parliamentary and Judicial roles  . La sezione scritta dall’autrice è intitolata significativamente “The House of Lords as a Constitutional Court” , il titolo, in realtà non originale, riprende un articolo del Times in commento alla sentenza Ex parte EOC. L’articolo, citato nel testo, recitava: “Britain may now have, for the first time in its history, a constitutional court” . In questa sentenza, i Lords hanno per la prima volta dichiarato inapplicabile una legge, in base alla sua incompatibilità con le normative europee, senza deferire preventivamente la questione alla Corte di Giustizia. Nel suo scritto, l’autrice ha sottolineato che i Lords hanno impiegato quasi un ventennio per dare piena applicazione al principio di superiorità del diritto comunitario; solo nel 1994 si è arrivati ad un vaglio autonomo, da parte dei giudici inglesi, del diritto interno ed alla sua disapplicazione. La Maxwell ha concluso il suo capitolo con la definizione, divenuta poi celebre, della “House of Lords as a Constitutional Court in the European law arena” .
L’impatto emotivo di questa frase supera di gran lunga la sua correttezza definitoria. Il potere delle corti di disapplicare le leggi interne è stato dato loro con la legge con cui il Regno Unito ha aderito alla Comunità Europea. A questo va aggiunto che la posizione dello European Community Act all’interno della gerarchia delle fonti britanniche, che prevede che tutti gli atti del Parlamento possano essere abrogati da leggi successive, consente ad un qualunque statute successivo di modificare le previsioni dello stesso. Non si può dimenticare, a questo proposito, che l’ingresso del Regno Unito nella Comunità Europea è stato visto come una vera e propria “revolution”  nell’assetto dei poteri. Le corti di vertice si sono trovate, per la prima volta nella loro storia, a potersi discostare dal canone interpretativo tradizionale della ricerca della volontà del Parlamento, e si sono trovate a dover giudicare le leggi e valutare la loro eventuale compatibilità rispetto ad una normativa superiore.
Date queste premesse, ed escludendo che lo European Community Act si possa considerare un atto normativo che possa dare adito a controlli di giustizia costituzionale in senso stretto, è logico interpretare le affermazioni della Maxwell come una provocazione. Tenendo però presente le suggestioni di Torre si può ritrovare senza sforzo, nelle frasi dell’autrice, quel concetto di “libertà intellettuale” nella valutazione delle questioni di costituzionalità a cui gli interpreti del sistema britannico devono ricorrere a causa della particolare astrattezza della costituzione stessa. Anche se non si possono considerare in senso stretto giudizi di costituzionalità, i giudizi di disapplicazione della normativa nazionale in relazione a quella europea hanno un “constitutional flavour” .
L’ambito della giurisdizione della House of Lords, nel quale si rintracciano i più spiccati elementi di costituzionalità è quello, già accennato nel secondo capitolo, dei giudizi ex Section 3 e 4 dello Human Rights Act. Di tutte le osservazioni effettuate nel Capitolo II a questo proposito si può sottolineare la posizione netta del Prof. Bradley, che ha affermato, senza nessuna esitazione, che i giudizi ex Section 4 siano dei veri e propri giudizi di “judicial review of Acts of Parliament, whenever enacted on human rights ground” . Si tratta dunque di veri e propri giudizi di compatibilità delle leggi del Parlamento con una forma di legge di rango superiore. Si è già ricordato più volte che i giudici supremi britannici non hanno il potere di dichiarare invalidi gli atti del Parlamento e neanche di sospenderne l’efficacia, ma questo non inficia la portata del giudizio di legittimità.
Respingendo la dialogue theory, che suggerisce un uso “uninhibited”  delle declaratorie di incompatibilità, la House of Lords ha dimostrato di non curarsi dell’esito politico successivo alla declaration, ma di interessarsi unicamente all’accertamento della concreta inconciliabilità tra la norma sostanziale in giudizio e quella di riferimento nello Human Rights Act. Questo punto di vista si trova espresso chiaramente nell’articolo di Jeffrey Jowell Judicial deference: servility, civility or institutional capacity , nel quale egli ha affermato che il Parlamento, attraverso lo Human Rigths Act, ha direttamente investito le corti del potere di delimitare i confini dei diritti e della loro applicazione. Secondo la visione dell’autore, per adempiere a questo compito, i giudici non dovrebbero essere minimamente influenzati dalla possibilità che il Parlamento o il Governo non provvedano alla rimozione della antinomia eventualmente dichiarata. Anthony Bradley ha commentato questo potere delle corti di vertice del Regno Unito con una frase che rappresenta una sintesi molto attenta, e che deve essere ritenuta estremamente autorevole grazie al profilo di massimo livello accademico del suo autore: “If it’s not ‘constitutional review’ in the strict sense, it’s at least ‘quasi-constitutional review on human rights ground” .
Cercando di schematizzare il metodo di controllo che la legge ha affidato alle corti, è possibile distinguere tre momenti principali in cui questo controllo si svolge. In primo luogo i giudici devono riconoscere che la disposizione legislativa, se fosse interpretata seguendo i canoni tradizionali, violerebbe il dettato della Convenzione. Il secondo momento è quello in cui i giudici, dopo aver accertato questa potenziale violazione dei diritti umani, cercano un’interpretazione del testo della legge che eviti la violazione suddetta. In un terzo momento, che è solo eventuale, i giudici possono emettere una declaration of incompatibility nel caso in cui l’interpretazione conforme non sia possibile dato il tenore letterale della disposizione.
Il momento cruciale, nel quale è possibile paragonare il ruolo della House of Lords con quello di tutte le corti supreme e costituzionali che svolgono funzione di judicial review, è il primo dei tre. In questa fase del giudizio, il quesito che le corti britanniche devono risolvere è identico a quello che la Corte Suprema americana e tutte le corti costituzionali devono risolvere in via preliminare alla dichiarazione di incostituzionalità, esso riguarda la compatibilità o meno di una disposizione con un catalogo di diritti espressi in un documento di rango superiore. Il processo decisionale, a cui sono chiamate le corti in questo particolare momento, è identico in tutti i tribunali che si trovino a valutare la compatibilità di una legge con una norma di riferimento. Il fatto che le conseguenze del giudizio siano differenti nel caso inglese rispetto alla generalità delle altre corti supreme e costituzionali non compromette la validità dell’analisi precedente.
Prendendo in considerazione le implicazioni del secondo momento dei tre elencati in precedenza, è importante sottolineare il ruolo dell’interpretazione conforme che la House of Lords ha il potere di imporre su tutte le corti di grado inferiore. Anche questo ruolo è esercitato in modo identico a quello di tutte le altre corti supreme e costituzionali, in quanto anch’esse non dichiarano le leggi del loro paese invalide se riescono a dar loro un’interpretazione conforme alla Costituzione.
In via conclusiva alle considerazioni sin ora esposte, si può considerare dimostrato l’ubi consistam di una forma, seppur frammentata e disorganica, di giustizia costituzionale. Considerazioni simili sono state svolte nel già citato articolo di Torre, il quale conclude scrivendo: “agendo in via ripartita, e spesso occasionale, diversi corpi giudicanti hanno fino ad ora esercitato in territorio britannico quelle forme di adjudication che dappertutto competono di norma alle corti costituzionali” .
Dimostrata la fondatezza dell’ipotesi avanzata bisogna però aggiungere, per completezza di analisi, un’osservazione importante sulla natura delle autorità sulle quali si basa questa “giustizia metacostituzionale”  erogata dalle due corti di vertice britanniche. L’autorità delle pronunce del Privy Council promana dalla Corona, mentre le sentenze della Judicial Committee of the House of Lords sono degli atti formalmente approvati della Camera alta del Parlamento su proposta della commissione giudicante. Atti amministrativi della Corona, da un lato, e atti formalmente legislativi, dall’altro: questi sono gli strumenti con i quali si esprimono i due corpi giudicanti anche su questioni che si sono dimostrate essere di natura costituzionale. Questa situazione istituzionale, che ha negato per secoli la separazione degli alti corpi giudicanti dalle istituzioni politiche, e che ha portato alla frammentazione della giustizia di vertice, è stata modificata radicalmente con l’istituzione della Corte Suprema.
A partire dall’ottobre del 2009, quelli che erano “singoli spezzoni di giustizia costituzionale […] effettivamente erogati da giurisdizioni di origini e natura eterogenea”  saranno riuniti nella sfera di azione della corte di ultimo appello che, per la prima volta nella storia del Regno Unito, non giudicherà in forza di un potere politico come avviene ora, ma lo farà in forza di un potere autonomo. La riunione delle componenti di questa giustizia costituzionale sui generis, connessa alla perfetta indipendenza istituzionale della Corte Suprema, segnerà un passo importante nel riconoscimento del ruolo di diritto pubblico e costituzionale della futura corte di vertice del Regno Unito.
Non ci si può, infine, che augurare che la scienza comparatistica riconosca a queste trasformazioni della giustizia di vertice britannica l’importanza che esse meritano, e che includa nei suoi studi questa forma di giustizia “quasi-costituzionale”.

5. Applicazione delle categorie della giustizia costituzionale comparata alla Supreme Court

5. 1 Premessa metodologica – 5.2 Applicazione

5. 1 Premessa metodologica

Alla luce delle valutazioni svolte nei paragrafi precedenti, è possibile tentare di inserire la Supreme Court of the United Kingdom all’interno delle categorie di classificazione dei modelli di giustizia costituzionale dalla quale la House of Lords è sempre stata esclusa. Questo esperimento deve essere visto come una sorta di provocazione e non ha alcuna pretesa sovversiva della scienza comparatistica; la riconduzione della Supreme Court all’interno dei modelli classici ha lo scopo di dimostrare che, con l’introduzione della nuova Corte, il sistema britannico ha segnato un altro avvicinamento verso un modello di democrazia costituzionale dal quale era tradizionalmente considerato essere molto distante.
Senza pretese di completezza argomentativa, ma con il solo scopo di dare una suggestione, il paragrafo procederà prendendo come riferimento il procedimento ex Section 4 dello Human Rights Act, senza curarsi del fatto che alla declaratoria di incompatibilità non segue automaticamente l’annullamento o la disapplicazione giudiziale della norma incompatibile. Il potere di dichiarare le leggi invalide, fulcro del controllo di costituzionalità nelle corti di tutto il mondo, verrà assimilato a quello della Supreme Court di dichiarare le leggi incompatibili. Come si è dimostrato in precedenza, questa assimilazione concettuale non ha bisogno di particolari equilibrismi intellettuali, perché il fondamento del giudizio è lo stesso: esso consite, infatti, nella valutazione della compatibilità di una disposizione con una norma sovraordinata.
Seguendo le orme tracciate da Torre, il paragrafo assume un’ottica di assoluta “libertà intellettuale” nell’interpretazione dei poteri che avrà la Corte Suprema.
Da questa comparazione non ortodossa si potranno trarre, comunque, conclusioni importanti.

5.2 Applicazione

Il primo criterio classificatorio dei diversi modelli di giustizia costituzionale, elaborato dalla dottrina comparatistica, è stato quello che contrapponeva il modello praticato negli Stati Uniti a quello che si è sviluppato in Europa in base alla natura dell’organo competente a decidere. Come noto, il primo si avvale dell’opera dei giudici ordinari e dell’organo di ultimo appello per praticare il Judicial review of legislation secondo le normali regole processuali; il secondo trova il suo fulcro in un organo creato ad hoc per giudicare la costituzionalità delle leggi . La Corte Suprema del Regno Unito non potrà che ricadere nella prima delle due classi perché, per chiara previsione legislativa, essa non è una Constitutional Court, ma avrà la funzione di Corte di ultimo appello.
In seguito, la dottrina ha preferito classificare i diversi modelli di giustizia costituzionale, a seconda che in essi il controllo di costituzionalità venga effettuato in modo «concreto» oppure in modo «astratto» . Nel primo di questi casi, il giudizio fa riferimento al contenuto normativo di una norma riferita a una situazione di fatto, “a causa della quale il ricorrente presenta il preciso interesse ad ottenere la dichiarazione di incostituzionalità della norma da parte del giudice costituzionale” . Nel secondo caso, l’impugnazione viene proposta indipendentemente da una situazione di fatto nella quale la norma deve essere applicata. Nel caso britannico, i giudizi di compatibilità delle leggi con la Convenzione vengono attivati all’interno dei processi comuni; secondo questa classificazione, quindi, la Supreme Court ricadrà sicuramente nel modello di controllo concreto.
Ritornando alla distinzione tra modello austriaco e modello americano, è stato detto che i due modelli corrispondono alla distinzione tra i casi nei quali il controllo di costituzionalità è demandato ad un organo ad hoc, generalmente chiamato «Corte Costituzionale», e quelli in cui il controllo viene effettuato dai giudici ordinari, ed a livello di vertice dalle «corti supreme». A questa distinzione corrispondono, innanzitutto, delle differenze per quanto riguarda la selezione dei giudici della corte: nel caso delle corti costituzionali, infatti, i giudici non provengono in genere dall’ordine giudiziario e sono nominati in tutto o in parte da organi politici. Nel secondo caso invece, i giudici incaricati per effettuare il controllo di costituzionalità sono solitamente scelti tra i giudici più importanti dello Stato; la Supreme Court of the United Kingdom, ricadrà in modo nitido nel genus delle corti supreme. Il Regno Unito ha avuto, dal 1876, una Corte Suprema senza che essa avesse questo nome; la Corte di ultimo appello è stata formata per oltre un secolo dai giudici più autorevoli del paese; dal 2009, la natura di Corte Suprema le verrà finalmente riconosciuta anche a livello formale.
Un’altra conseguenza della distinzione di questi modelli è la procedura utilizzata per i giudizi di costituzionalità. Nei casi in cui sia in funzione una Corte Costituzionale, essa giudica generalmente attraverso una procedura particolare, distinta da quella prevista per i processi comuni. Nel caso in cui sia presente una Corte Suprema, sul modello americano, il giudizio delle leggi avverrà all’interno di un processo comune seguendo la procedura comune. Anche in questa distinzione di modelli, la Supreme Court ricadrà nella classificazione del modello americano.
Altra summa divisio che generalmente vede in contrapposizione il modello americano con il modello austriaco, è quella che fa riferimento alla natura «concentrata» o «diffusa» della giustizia costituzionale. Nella generalità degli ordinamenti in cui si segue il modello austriaco, la Corte Costituzionale è l’unico giudice che ha il potere di dichiarare incostituzionale una legge e, per questo motivo, si dice che esso è concentrato nelle sue mani. Nella generalità degli ordinamenti che seguono l’esperienza americana, il controllo di costituzionalità avviene tramite la disapplicazione giudiziale, a tutti i livelli, della norma dichiarata incostituzionale. Il sistema dello stare decisis e del precedente vincolante fanno in modo che responsabile ultimo delle decisioni, in merito alla costituzionalità o meno di una legge, sia la Corte di vertice dell’ordinamento. Nell’ordinamento britannico il potere di emettere le declaratorie di incompatibilità, ed il conseguente potere di sindacare l’operato del Parlamento, è affidato ad alcune corti di vertice le cui decisioni sono però appellabili alla House of Lords, che ha l’ultima parola in merito. In sede di classificazione, la Corte Suprema potrà essere ricondotta al modello diffuso limitatamente però alle alte giurisdizioni del Regno.
In rapporto alle categorie che classificano le varie forme di proposizione del giudizio di costituzionalità, il modello britannico si può considerare appartenente all’ipotesi di controllo «incidentale». Il giudizio di compatibilità della legge con lo Human Rights Act può avvenire solo in relazione ad un giudizio già in corso. Non è prevista la possibilità per i cittadini o altri soggetti di ricorrere al giudice per chiedere in via «principale» l’annullamento di una disposizione normativa senza che questa rilevi in un caso concreto. Rispetto, invece, alla distinzione dei modelli tra quelli a controllo «preventivo» e quelli a controllo «successivo», la Corte Suprema del Regno Unito ricadrà, per le stesse ragioni di cui sopra, nel primo dei due.
Un altro criterio classificatorio, che è stato proposto dalla dottrina costituzionalistica, è quello che distingue il sindacato di costituzionalità «formale» a quello «sostanziale», anche detto «materiale». Nel primo dei casi il giudice controlla che le formalità procedurali di emanazione della disposizione normativa siano state rispettate senza curarsi del contenuto della stessa. Nel secondo caso, il controllo è effettuato sul contenuto normativo della disposizione e la sua compatibilità con il dettato costituzionale. Nel caso britannico le corti non possono sindacare le procedure interne del Parlamento e si configura perciò un controllo di tipo «sostanziale».
Riassumendo quanto osservato sin’ora, il controllo di costituzionalità effettuato dalla Supreme Court dovrebbe essere classificato come: «concreto», «diffuso» limitatamente alle più alte corti del Regno, «incidentale» e «sostanziale». Queste classificazioni sono risultate agevoli, tenendo conto della natura della Corte Suprema e non è stato necessario utilizzare particolare fantasia nel ricondurre la Corte ad un modello piuttosto che ad un altro. Anche le classificazioni che guardano alla natura del giudizio o al suo metodo di instaurazione sono compatibili con il procedimento ex Section 4 dello Human Rights Act.
Risulta più complicato, invece, il posizionamento della Supreme Court all’interno delle categorie classificatorie che hanno come parametro di riferimento gli effetti della sentenza. Questa classificazione distingue I casi in cui le pronunce hanno «effetto costitutivo» e quelli le cui pronunce hanno «effetto dichiarativo». Vengono chiamate a effetto dichiarativo le pronunce delle corti che seguono il modello americano disapplicando le leggi incostituzionali senza annullarle formalmente. Vengono definite a effetto costitutivo le pronunce delle corti che cancellano automaticamente la disposizione dichiarata incostituzionale dall’ordinamento. Attraverso un libero adattamento dell’apposita categoria, si può affermare che le pronunce della Corte Suprema avranno effetto dichiarativo. Innanzitutto perché la declaration of incompatibility, come lo stesso nome suggerisce, altro non è che una dichiarazione dell’incompatibilità della legge in esame con lo Human Rights Act. E, in secondo luogo, perché è stata dimostrata, nelle righe precedenti, una maggiore prossimità della Supreme Court al modello “incidentale-diffuso-dichiarativo” all’americana, piuttosto che al modello “principale-concentrato-costitutivo” di matrice europea . L’esperimento presentato aveva come obiettivo quello di accostare, seppur con tutte le dovute cautele, la Supreme Court of the United Kingdom alle categorie che la dottrina ha eretto per classificare le corti supreme e costituzionali in relazione al loro potere di controllo giudiziario delle leggi ordinarie.
Dalle osservazioni proposte si posso trarre due conclusioni. È stato dimostrato, infatti, che al di là dalle dichiarazioni del Governo, che negavano la volontà di istituire “una Corte Suprema sul modello americano, o una Corte Costituzionale sul modello di qualche stato europeo” , la Corte Suprema britannica sarà molto più simile alle corti supreme sul modello americano che alle corti costituzionali continentali. In secondo luogo è stato dimostrato come alcune categorie tradizionali di classificazione della giustizia costituzionale si adattino perfettamente alla Corte Suprema che tra poco entrerà in funzione e che, a dispetto delle premesse, è stato necessario forzare la portata dei criteri classici, solo in relazione agli effetti delle sentenze.

6. Affinità e divergenze con le altre corti di Common Law:
Canada, Israele, Nuova Zelanda

6.1 Canada – 6.2 Israele – 6.3 Nuova Zelanda

Il paragrafo precedente, attraverso il ricorso alle tassonomie, ha evidenziato una realtà di fatto che probabilmente è auto evidente. La Supreme Court of the United Kingdom sarà una corte assimilabile, sotto molti aspetti, a quelle delle altre giurisdizioni di Common Law piuttosto che a quelle degli ordinamenti di Civil Law. John Bell ha spiegato questo concetto in modo molto efficace in un suo articolo apparso sul numero dell’Oxford Journal of Legal Studies, interamente dedicato all’istituzione della Supreme Court. Commentando il fatto che la nuova Corte avrebbe ereditato la giurisdizione della House of Lords, lo studioso ha ricordato che, “nel 2001, la suprema Corte di Cassazione francese ha deciso 20613 casi civili e 9581 casi penali, mentre la House of Lords ha risolto 85 casi in tutto. […] Chiaramente le due non rivestono lo stesso ruolo” .
La House of Lords è stata infatti una Corte Suprema “nascosta sotto le toghe di un’assemblea legislativa” , tutt’altro rispetto ad una Corte di cassazione sul modello francese. Anche con l’istituzione della Corte Suprema la struttura dei giudizi di ultimo appello rimarrà identica, ma si è osservato nelle pagine precedenti che il progressivo aumento del contenzioso in materia di diritti umani e di diritto pubblico in generale sta trasformando velocemente il ruolo dei giudici supremi nell’assetto dei poteri costituzionali.
La trasformazione del ruolo costituzionale della magistratura non è un fenomeno limitato all’esperienza britannica; molti autori si sono, infatti, cimentati nello studio del fenomeno a livello globale . Per quanto riguarda il confronto dell’esperienza britannica con quella di altri ordinamenti, e in particolare riferimento all’introduzione della Corte Suprema britannica, Brice Dickson ha curato recentemente un intero volume sullo studio del fenomeno; in via introduttiva lo studioso dichiara che lo stimolo per lo studio è arrivato dal fatto che ancora nessuno aveva studiato “se queste nuove dimensioni [globali] daranno la possibilità ai giudici supremi britannici di adottare un nuovo approccio al loro ruolo costituzionale” .
L’autore è certo che “i giudici in servizio nelle corti supreme in tutto il mondo sono consapevoli delle opportunità che essi hanno di manovrare, singolarmente o collettivamente, il modo in cui il loro paese è regolato” . Il ricorso alla comparazione dei diversi modi in cui alcune si stanno muovendo nella gestione dei giudizi di judicial review, soprattutto a riguardo dei diritti umani, permette di trovare linee comuni di interpretazione e differenze sostanziali di approccio. Questo tipo di studio è particolarmente stimolante se vengono considerati paesi di tradizione simile, ma nei quali il trascorrere del tempo ha evidenziato differenze e affinità di orientamento normativo e giurisprudenziale.
Per questo motivo nel proseguio del paragrafo verranno presentate le esperienze di tre paesi di tradizione di Common Law che stanno attraversando un periodo di mutamento costituzionale che è facilmente paragonabile a quello britannico. Questi tre paesi sono il Canada, la cui Corte Suprema è stata accusata di iperattivismo, Israele, che ha recentemente visto nascere il judicial review of legislation in via giurisprudenziale, e infine la Nuova Zelanda, che, anch’essa priva di una Costituzione scritta, ha da poco istituito una Corte Suprema e si è dotata di un Bill of Rights.

6.1 Canada

È possibile capire molto del momento tumultuoso che sta attraversando il sistema costituzionale canadese leggendo la frase iniziale di uno studio di Ken Roach: “qualunque sia la definizione che si voglia dare dell’attivismo giudiziario, la Corte Suprema canadese ha prodotto moltissimo materiale per lo studio di questo fenomeno” . In seguito all’emanazione del Canadian Charter of Rights and Freedom del 1982, alla Corte Suprema canadese è stato assegnato il potere di judicial review of legislation. Il Bill of Rights canadese è stato considerato il precursore di un modello di protezione dei diritti che si è andato diffondendo in diversi paesi del Commonwealth britannico , nel quale si è cercato di conciliare la codificazione dei diritti garantiti con la sovranità ultima del Parlamento.
Prima del 1982, in Canada i diritti fondamentali erano tutelati attraverso il ricorso ad un catalogo di diritti, avente il rango di legge ordinaria, risalente al 1960; il normale ricorso all’autorità giudiziaria, tuttavia, pur potendo annullare gli atti illegittimi della pubblica amministrazione, non aveva alcun potere di fronte alle norme di legge che violassero i diritti garantiti . Il Governo federale, durante il dibattito che ha preceduto l’emanazione del Charter of Rights and Freedoms, ha avuto molta difficoltà nel contrastare la netta opposizione delle amministrazioni degli stati federati. Essi temevano, infatti, che il potere di judicial review of legislation, che sarebbe stato assegnato alla Corte Suprema a livello federale, avrebbe ridotto sensibilmente le specificità delle diverse legislazioni statali.
Alla luce di questa posizione, il Parlamento ha emanato una Carta dei Diritti che contiene due “clausole di flessibilizzazione” . La Section 1 prevede che i diritti garantiti dalla Carta possano essere limitati dalla legge, ma solo per motivi ragionevoli e giustificabili in una società democratica . La Section 33 limita tale potere di deroga ai diritti garantiti dalla Section 2, e quelle da 7 a 15, escludendo la possibilità di derogare le altre; l’articolo prevede anche il meccanismo attraverso il quale il Parlamento federale e i parlamenti locali possono emanare questo tipo di norme. La disposizione prevede che le norme in deroga alla Carta dei Diritti debbano essere emanate attraverso una disposizione di esplicita intenzione e per un periodo di cinque anni prorogabile. La combinazione di queste due disposizioni ha costruito un delicato equilibrio tra il potere legislativo e quello della Corte Suprema; gli articoli in questione garantiscono, da un lato, una tutela dei diritti molto forte assegnando il potere di dichiarare le leggi invalide da parte dei giudici supremi, dall’altra, però, permettono al Parlamento di derogare ai diritti stessi con una dichiarazione esplicita di volontà.
La competenza ultima nella decisione della legittimità delle leggi emanate attraverso la procedura ex Section 33 rimane nelle mani della Corte Suprema, la quale deve valutare se siano presenti i “motivi ragionevoli” e se questi siano “giustificabili in una società libera e democratica”. L’espressione “free and democratic society” è soggetta alle più ampie interpretazioni, che discendono dal modello di democrazia che si prende come riferimento. Dal 1982 a oggi è stato osservato che la Corte ha seguito tre principali canoni interpretativi . In un primo periodo, durato all’incirca tre anni, la Corte si è ispirata al liberismo classico di matrice statunitense e ha esaltato le libertà individuali e un modello di democrazie perfettamente bipolare. Una seconda linea interpretativa, emersa dal 1985, ha dato un peso maggiore al cosiddetto “pluralismo comunitario” , che si fonda sulla tutela del pluralismo multietnico e che implica la limitazione dei diritti al fine di tutelare le minoranze. L’ultimo approccio giurisprudenziale, quello attuale, vede la società e le istituzioni canadesi minacciate dal terrorismo e quindi la Corte tende a restringere le libertà individuali pur di difendere l’integrità della nazione .
La Corte Suprema è intervenuta in questi ultimi venticinque anni in moltissimi campi del diritto, dichiarando illegittime leggi che limitavano il diritto ad abortire, leggi che limitavano i diritti delle coppie omosessuali, leggi che limitavano il diritto di voto per i detenuti, e leggi che limitavano l’accesso al diritto alla tutela sanitaria. In un contesto costituzionale che considerava la Corte Suprema solamente come arbitro delle controversie tra i diversi livelli legislativi, questa attività inedita ha dato adito alle critiche più feroci che la consideravano anti democratica . Le critiche all’operato della Corte sono arrivate dal mondo politico, sia dalla destra che dalla sinistra.
I conservatori, da un lato, hanno criticato le sentenze che hanno liberalizzato i matrimoni tra omosessuali e il diritto all’aborto, mentre, dall’altro, i partiti di sinistra hanno criticato l’atteggiamento della Corte riguardo all’economia nazionale, notando come che le grandi multinazionali “hanno le risorse economiche necessarie per arrivare a vincere le costose cause davanti alla Corte e hanno vinto in diversi giudizi importanti e controversi” , mentre i sindacati hanno vinto raramente le loro cause per la tutela dei diritti.
Il Parlamento, che da non molto è guidato da una maggioranza conservatrice, ha cessato di criticare l’operato della Corte, ma ha approvato un nuovo metodo di nomina dei giudici che prevede la nomina da parte del Primo Ministro, dopo aver sottoposto i candidati ad un colloquio attitudinale di fronte alla camera; in questo modo il metodo di nomina dei giudici della Corte si è allineato con il modello americano che prevede una nomina del tutto politica.
La dottrina giuridica, senza dare peso alle controversie politiche, ha notato che la posizione assunta dalla Corte Suprema con le sue sentenze si può ricostruire come un’aderenza alla teoria del dialogo istituzionale. Nel 1997 Peter Hogg e Allison Bushell hanno pubblicato un articolo , che ha avuto un grandissimo seguito, nel quale hanno argomentato che la Corte Suprema, consapevole del fatto che il Parlamento ha lo strumento della legislazione ex Section 33 per contrastare le sue sentenze, ha utilizzato il judicial review of legislation per generare una dinamica di gestione dei diritti condivisa tra le maggiori istituzioni dello Stato. Moltissimi autori hanno concordato con le posizioni dei due studiosi citati, portando come prova le argomentazioni dalla Corte nelle sue sentenze. In diverse occasioni, infatti, i giudici si sono mostrati aperti verso questo genere di considerazioni. Non sono mancate le critiche a questo approccio giurisprudenziale, portate da autori che hanno contestato il fatto che la teoria del dialogo “ non giustifica a livello normativo la partecipazione di giudici non eletti al governo del paese” , oppure che i giudici in questo modo forzano il Parlamento ad usare la procedura ex Section 33.
Il dibattito dottrinale occorso in questi anni, a proposito del ruolo costituzionale della Corte Suprema, si è risolto con una prevalenza di coloro che hanno promosso l’approccio fondato sulla dialogue theory. Nel Regno Unito i sostenitori di questa teoria, o meglio dottrina, delle istituzioni hanno affermato che sia necessario un uso “uninhibited”  – disinibito – delle declaration of incompatibility, in modo da innescare frequentemente il meccanismo di controllo di compatibilità che sarebbe condiviso tra le corti, il Governo e il Parlamento. La giurisprudenza della House of Lords si è mostrata cauta nell’utilizzo dei suoi poteri e la dottrina britannica ha criticato molto duramente la spregiudicatezza giurisprudenziale della Corte canadese . Lo Human Rights Act stesso ha dato alla House of Lords poteri più ristretti rispetto a quelli della Corte canadese. Resta da scoprire se, a causa della separazione fisica e istituzionale dal Parlamento, la nuova Corte Suprema del Regno Unito cambierà il suo atteggiamento aprendo alla dialogue theory.

6.2 Israele

La Corte Suprema dello Stato di Israele è famosa per aver recentemente introdotto il judicial review of legislation, in via giurisprudenziale; a complicare la situazione in cui è avvenuto questo cambiamento, è stato il fatto che Israele non ha un documento costituzionale riconosciuto unanimemente come sovraordinato rispetto alle leggi ordinarie .
Grazie alla Dichiarazione di Indipendenza del 1948, il popolo di Israele è andato alle urne per eleggere un’Assemblea Costituente. Questa però, adducendo alla motivazione che la redazione di una Costituzione avrebbe dovuto attendere il rientro degli ebrei di tutto il mondo in Israele, si autoproclamò come prima Knesset, ovvero come il primo Parlamento, abbandonando la redazione della Costituzione. Il progetto costituente fu ripreso nel 1950 con l’approvazione della mozione Harari; questa mozione previde l’emanazione di un testo costituzionale diviso in vari capitoli in modo che ognuno di essi costituisse una legge fondamentale – Basic Law – e che una volta terminata la redazione di queste si procedesse a riunirle in un unico testo costituzionale. A questo procedimento di redazione costituzionale non fu posto un limite temporale e nel corso degli anni si sono succedute undici leggi fondamentali, le quali non hanno però esaurito il processo di redazione costituzionale israeliano.
Il dibattito sull’interpretazione delle leggi fondamentali ha visto schierati, da un lato, quelli che le consideravano leggi sovraordinate in quanto facenti parte della futura Costituzione, mentre, dall’altro, coloro che le consideravano alla stessa stregua delle leggi ordinarie; e, infine, chi sosteneva che le leggi fondamentali dovessero essere considerate di rango superiore solo se avessero previsto una entrenched provision, una clausola cioè che prevedesse la possibilità di abrogare la legge solo al raggiungimento di una determinata maggioranza parlamentare.
Nel 1992 la Knesset ha emanato la Basic Law: Human Dignity and Liberty e la Basic Law: Freedom of Occupation. Queste due leggi fondamentali, che contengono un’elencazione di diritti soggettivi, sono state corredate da una limitation clause. Questa clausola prevede che la Knesset possa derogare ai diritti garantiti con una legge esplicitamente dedicata a condizione che la sua emanazione sia giustificata in base ai valori dello Stato di Israele . Solo nella seconda di esse era però presente una entreched provision in forza della quale si rafforzava la legge disponendo che potesse essere derogata solo con una legge abrogatrice approvata dalla maggioranza assoluta dei membri del Parlamento.
Francesca Rosa ha osservato che il modello su cui è stata disegnata la limitation clause è quello della Section 1 della Carta Canadese dei diritti e delle libertà: “anche in Israele, infatti, la tendenza è quella di riconoscere i diritti in via assoluta e a prevedere una clausola limitativa generale che impone al legislatore di rispettare i diritti sanciti […] a meno di approvare norme conformi ai valori dello Stato di Israele” . In tutti i due i casi il legislatore ha lasciato alle corti, specialmente alle corti supreme, il compito di verificare quale sia il parametro in base al quale il parlamento possa derogare ai diritti garantiti. Nel caso canadese, il parametro di riferimento è la “società libera e democratica”, nel caso di Israele il parametro sono i “valori dello Stato di Israele”. La sola differenza tra le due situazioni era rappresentata dal fatto che la Costituzione canadese prevedeva il potere di judicial review of legislation, mentre la Costituzione israeliana non lo prevedeva.
Nel 1995 la Corte Suprema, guidata dal suo presidente Aharon Barak, ha emesso una sentenza che, pur rigettando una richiesta di dichiarazione di illegittimità di una norma per incompatibilità con una Basic Law, ha gettato le basi argomentative per la nascita del judicial review of legislation.
La sentenza Mizrachi Bank v Migdal Cooperative Village è stata ritenuta l’equivalente israeliano alla sentenza Marbury v Madison americana: in entrambe, infatti, è stata presentata un’interpretazione giudiziale inedita del testo costituzionale che ha dato a quest’ultimo lo status di legge sovraordinata . Il Presidente della Corte, ed estensore delle 457 pagine di motivazioni, era il giudice Barak che già dal 1989 aveva cominciato a dichiarare, in sede giudiziale e accademica, una sua particolare teoria del diritto. In un obiter di quell’anno Barak ha scritto: “in teoria esiste la possibilità che una corte, in una società democratica, possa dichiarare invalida una legge che si pone in contrasto con i principi propri di quel sistema; anche se quei principi non sono stabiliti da una costituzione rigida o in una entretced Basic Law” . Con la sentenza del 1995 la Corte Suprema ha accolto le teorie del Presidente e le ha esposte in calce alla decisione; la Corte ha riconosciuto lo status costituzionale delle basic laws e, riprendendo le argomentazioni classiche di Marbury v Madison, ha riconosciuto il potere di tutte le corti del paese di dichiarare incostituzionali (e quindi disapplicabili) le leggi in contrasto con esse.
In realtà, Tania Groppi ha notato che la sentenza israeliana ha avuto una portata più ampia di quella americana; essa, infatti, “definisce la nozione stessa di costituzione, il cui rispetto la Corte è chiamata a sindacare” . La Corte ha identificato un potere costituente permanente in capo alla Knesset la quale, nel momento in cui emana le basic laws, agisce nell’esercizio di quel potere che gli è stato tramandato dalla Dichiarazione di Indipendenza e dalla mozione Harari. Le leggi fondamentali, per il fatto stesso di portare questo nome e grazie alla loro natura di capitoli di un futuro testo costituzionale unificato, sono state riconosciute come l’atto costituente del Parlamento, espressione del potere sovrano del popolo di Israele.
Questa novità giurisprudenziale non ha portato ad una frenetica attività di judicial review da parte delle corti del paese; la prima sentenza di dichiarazione di illegittimità costituzionale è del 1997, due anni dopo il caso Mizrachi. Anche negli anni successivi la Corte non ha dimostrato di voler assumere un atteggiamento particolarmente rigido nei confronti delle leggi e le dichiarazioni di incostituzionalità sono state relativamente poche. Ciononostante, la Corte Suprema ha assunto nell’assetto costituzionale dello Stato un ruolo completamente nuovo, complice anche la situazione politica del paese, caratterizzata dalla difficoltà di governance da parte del Governo, “the Supreme Court of Israel has emerged as the dominant branch of government” .
Il Presidente Barak è considerato uno dei più influenti giuristi del nostro tempo e la sua influenza sulla Corte Suprema israeliana è stata fondamentale per il ruolo che essa ha assunto negli ultimi anni. La reputazione di Barak si è estesa, ovviamente, oltre i confini nazionali ed ha avuto una particolare risonanza nel Regno Unito. Nell’ottobre del 2005 egli ha tenuto una conferenza a Londra, seguita da quasi tutti i Law Lords e dal Lord Chief Justice  e dove quest’ultimo ha espresso in due diverse occasioni la convinzione che la Corte Suprema israeliana sia “una delle corti migliori al mondo di cui egli sia a conoscenza” . Data la grande influenza che Barak dispiega sui suoi colleghi britannici, alla vigilia dell’istituzione della Supreme Court, diversi autori hanno fatto riferimento nei loro commenti a un articolo del giudice israeliano divenuto celebre, intitolato: A Judgeon Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy . In questo articolo Barak espone la sua convinzione che “la preoccupazione principale di una corte suprema in una democrazia non è di correggere gli errori delle corti a lei subordinate. Quella è la funzione delle corti d’appello. La preoccupazione di una corte suprema deve essere più ampia, deve essere di apportare azioni correttive al sistema. Queste azioni dovrebbero basarsi su due aspetti principali: ricucire la distanza tra la legge e la società, e proteggere la democrazia” .
La situazione politica e costituzionale del Regno Unito è sicuramente molto diversa da quella israeliana, anche se alcune somiglianze si possono riconoscere: entrambi i paesi hanno una radicata tradizione di Common Law, la struttura giudiziaria è identica, le costituzioni di entrambi i paesi non sono nè scritte nè rigide e si fondano sul doppio pilastro di matrice Diceyana della sovranità del Parlamento e della Rule of Law. Il modo in cui i giudici israeliani hanno interpretato il loro ruolo costituzionale non è molto dissimile da quello che tre giudici della House of Lords hanno espresso nei loro obiter dicta nella sentenza Jackson. Le parole di Barak riecheggiano in quelle scritte da Lord Steyn: “in circostanze eccezionali, nelle quali si cerchi di abolire il judicial review, o il ruolo ordinario delle corti, la Appellate Committee of the House of Lords, o la nuova Corte Suprema, potrebbero considerare che queste siano delle garanzie costituzionali talmente fondamentali che nemmeno il Parlamento sovrano può abolire”  .
Non è sicuro, anzi è molto difficile, che la Corte Suprema del Regno Unito si auto-riconosca il potere di judicial review of legislation sugli atti del Parlamento, come ha fatto la Corte israeliana, ma sicuramente l’esperienza israeliana ha insegnato, e continuerà ad insegnare, molto sulle dinamiche che si potrebbero innescare se questo dovesse accadere.

6.3 Nuova Zelanda

È interessante notare come due riforme costituzionali importanti nella storia della Nuova Zelanda, quali l’adozione di un Bill of Rights e l’istituzione di una Supreme Court, abbiano preceduto di pochi anni le stesse trasformazioni nell’ordinamento costituzionale britannico. Il Parlamento della Nuova Zelanda ha, infatti, adottato un catalogo dei diritti nel 1990 e ha istituito la Corte Suprema nel 2003. Più interessante del dato meramente cronologico può essere quello contenutistico: le riforme neozelandesi e quelle britanniche sono, infatti, molto simili tra loro.
Le costituzioni dei due paesi sono entrambe fondate sui principi della sovranità del Parlamento e della Rule of Law; per questo motivo al Bill of Rights neozelandese, come quello britannico, non è stato riconosciuto lo status di higher law, ma solo quello di interpretative statute. La Section 4 dell’atto si pone proprio come obiettivo quello di garantire la superiorità della volontà del Parlamento, anche se essa si ponesse in contrasto con i diritti garantiti. Essa prevede che nessun giudice possa tacitamente o espressamente abrogare, dichiarare invalida o inefficace, o non applicare una disposizione di legge per la sola ragione che essa è contraria al Bill of Rights . La Section 6, che può vedersi riflessa nella Section 3 dello Human Rights Act, prevede che qualora una norma possa essere letta in modo compatibile con i diritti riconosciuti nel Bill of Rights, questa interpretazione debba essere preferita a qualsiasi altra.
La natura della legge che garantisce i diritti fondamentali come legge ordinaria è stata messa in discussione dalla pronuncia Herewini v Ministry of Transport  del 1992, quando la Corte ha scritto che “la legge non è sovraordinata, ma non è neanche allo stesso livello di una legge ordinaria” . La legge, disponendo di valere solo come norma interpretativa, non prevede nessuna forma di rimedio per le eventuali violazioni dei diritti umani elencati; la Corte d’Appello “è stata fortemente creativa”  quando, nel 1994, ha condannato lo Stato al pagamento di un indennizzo per la violazione di un diritto da parte di un’autorità amministrativa.
Come si è visto, la Section 6 prevede un ampio potere interpretativo per le corti nell’interpretazione delle leggi, ma non definisce i limiti di questo potere. Questi limiti sono stati incerti sino al 1999, quando la Corte d’Appello ha deciso il caso Moonen v Film Literature Board of Review . In questo caso, per la prima volta, la Corte ha dichiarato esplicitamente che una legge era contraria al Bill of Rights, e che, conseguentemente, essa non aveva potuto interpretarla in modo da ricondurre la sua applicazione in coerenza con esso. La dottrina giuridica aveva già cominciato a sostenere la possibilità di emettere questo tipo di declaratorie a partire dal 1992, ma si è dovuto aspettare il 1999 perché la giurisprudenza ammettesse l’uso di queste dichiarazioni di incompatibilità. “This has become known as a ‘weak form’ of judicial review” . In questo modo, è nata anche in Nuova Zelanda una forma non prevista dall’ordinamento positivo di judicial review of legislation, anche se in forma limitata. Questa esperienza, unita a un’osservazione attenta delle realtà canadese e israeliana, ha portato in Parlamento di Westminster a redarre le Sections 3 e 4 dello Human Rights Act nel modo in cui sono state redatte .
La Corte Suprema neozelandese è stata istituita nel 2003, in seguito all’abolizione della possibilità di ricorso in ultimo appello al Privy Council, ed è entrata in funzione il 1 gennaio 2004. Anche in questo caso, come in Gran Bretagna, la riforma è stata motivata sulla base di alcune considerazioni extragiuridiche, quali la maggiore indipendenza del paese dalle istituzioni dell’ex madrepatria, la maggiore confidenza dei cittadini con una Corte nazionale piuttosto che con una Corte situata dall’altro capo del mondo, piuttosto che sulla base di una volontà di riforma dell’intero assetto giudiziario. La Court of Appeal si era trasformata negli ultimi anni nella Corte di ultimo appello per la maggior parte dei giudizi neozelandesi, e la Supreme Court ne ha ereditato la natura, oltre che la maggior parte dei componenti.
L’esperienza neozelandese si colloca in un contesto di forte omogeneità tra gli ordinamenti dei due paesi sudditi della Regina Elisabetta II. In campo giudiziario i punti di contatto sono molto forti: il giudice neozelandese Cooke, ad esempio, una volta ritiratosi dalla Corte d’Appello di Wellington è stato nominato Lord dalla Regina e ha seduto come giudice della Appellate Committee della House of Lords fino al 2001, portando direttamente in giudizio la sua esperienza maturata in patria. La storia più recente dei due sistemi ha dimostrato che le evoluzioni costituzionali hanno continuato ad essere parallele. In questa osservazione risiede l’importanza particolare che lo studio delle riforme costituzionali britanniche deve dare alla comparazione con quelle che avvengono in Nuova Zelanda. Data la grande somiglianza degli assetti costituzionali, ogni evoluzione di un sistema può dare importanti spunti di riflessione per le analisi dell’altro. Le costituzioni dei due paesi sono state una cosa sola in passato, sono molto vicine oggi ed è possibile che i due sistemi, che fino ad ora hanno viaggiato parallelamente, continuino a farlo in futuro.

7. La quinta ondata di giustizia costituzionale e il nuovo “Commonwealth model of constitutionalism”

Nel corso del capitolo si è discusso della nascita di alcune forme di constitutional adjudication all’interno dell’ordinamento britannico. Questa osservazione, combinata con lo studio di esperienze straniere, ha portato una parte della dottrina a presagire, per i prossimi anni, un ulteriore sviluppo della giustizia costituzionale. Nei trattati di giustizia costituzionale si legge spesso che durante il XX secolo ci sono state quattro fondamentali ondate di espansione della giustizia costituzionale . Una prima ondata si è verificata in Europa nel periodo compreso tra le due guerre mondiali e ha coinvolto l’Austria, la Cecoslovacchia, la Romania, la Germania di Weimar, l’Irlanda e la Seconda Repubblica spagnola. Queste esperienze di giustizia costituzionale sono state travolte dai totalitarismi che esse non hanno saputo prevenire, “a riprova del fatto che in contesti connotati da un forte conflitto di classe è assai difficile che la garanzia della Costituzione possa essere assicurata dalle vie «fredde» della giurisdizione” . La seconda ondata ha avuto luogo subito dopo la seconda guerra mondiale, quando sono nate le corti costituzionali in Italia, Austria, Germania, Francia e Turchia. La terza ondata viene collocata negli anni settanta quando nascono le corti costituzionali in Grecia, Portogallo, Spagna, Svezia e Belgio. Con la quarta ondata si arriva a tempi molto recenti, facendo rientrare in questa fase tutte le recenti istituzioni di corti costituzionali quali quella del Sud Africa nel 1993, quella della Thailandia nel 1997, quelle di tutti i paesi dell’Europa orientale divenuti indipendenti e democratici dopo la caduta del muro di Berlino. Rientrano in quest’ondata anche la nascita del judicial review of legislation in Israele nel 1995 e la sua espansione in Canada dall’emanazione del Charter of Rights and Freedoms nel 1982.
Questa linea di espansione a ondate viene ricondotta entro la tematica della circolazione dei modelli ed è ritenuto dalla dottrina che esista ormai “un modello di democrazia costituzionale che comprende nei suoi elementi necessari la giustizia costituzionale”  e che questo, in coincidenza con le influenze del diritto comunitario e dell’integrazione europea giochi un ruolo decisivo nel “probabile verificarsi di una quinta ondata di giustizia costituzionale in Europa che giunga a coinvolgere anche paesi fin ora estranei a tale istituto” .
Nel formulare queste ipotesi, la dottrina di diritto costituzionale comparato si muove attraverso le categorie classiche del costituzionalismo; è già stato notato però di come la giustizia costituzionale, in senso classico, sia concettualmente incompatibile con il principio della sovranità del Parlamento che rimane il fondamento della costituzione britannica. Il requisito della Costituzione rigida è un presupposto irrinunciabile per la configurazione di una giustizia costituzionale. Il giudice Marshall espresse quest’opinione nel celebre caso Marbury v Madison: “tra queste due alternative non esiste una via di mezzo. O la Costituzione è una norma superiore e sovraordinata, immodificabile con le procedure consuete, oppure essa è allo stesso livelo delle leggi ordinarie, e come le leggi ordinarie, essa è modificabile dalle leggi successive” . Utilizzando questa premessa, l’esperienza canadese e quella israeliana di introduzione del judicial review of legislation sono state fatte ricadere nel modello americano, mentre le corti supreme britannica e neozelandese sono state escluse dal discorso della giustizia costituzionale .
Alcuni autori, che stanno raccogliendo un consenso crescente in dottrina, hanno proposto però un metodo di classificazione dei modelli di protezione dei diritti diverso . Invece di seguire la tradizionale distinzione tra il modello di protezione giudiziale, garantito dalla giustizia costituzionale, e quello di protezione politica parlamentare, tipico dei paesi di impostazione britannica, questi autori hanno identificato la nascita di un terzo modello che ha spiccate caratteristiche denotative. Le osservazioni degli autori prendono spunto dall’introduzione in Canada, in Nuova Zelanda, nel Regno Unito, in Israele e in Sudafrica di “cataloghi dei diritti che si distinguono dal modello americano perché cercano di conciliare e bilanciare le due istanze rivali”; da un lato la necessità della protezione giudiziaria dei diritti e dall’altro la tradizionale sovranità parlamentare. In questo modo si è venuto a creare “a new third model of constitutionalism that stands between the two polar models of constitutional and legislative supremacy” .
È presente ancora disaccordo sulla denominazione di questo modello: il canadese Perry lo ha definito il “Canadian Model of Constitutionalism” , basandosi sul fatto che il Canada è stato il primo paese a dotarsi di un catalogo dei diritti che mantenesse intatto il tradizionale principio della sovranità del Parlamento. Stefen Gardbaum ha, invece, denominato il nuovo modello “Commonwealth Model of Constitutionalism” , dando maggior risalto alla tradizione costituzionale comune delle ex colonie inglesi.
Il rigetto del modello Americano di protezione giudiziale dei diritti costituzionalmente garantiti attraverso il judicial review of legislation è un dato importante nella classificazione di queste esperienze. Il tentativo che è stato portato avanti da questi stati è stato quello di creare un bilanciamento istituzionale in cui garantire la protezione giudiziale dei diritti e al contempo lasciare al Parlamento l’ultima parola. L’esperimento portato avanti da questi ordinamenti ha dimostrato che esiste uno spazio intermedio, tra la sovranità assoluta del parlamento e la sovranità della costituzione garantita dalla giustizia costituzionale, che prima non si pensava potesse esistere. Il nuovo modello di costituzionalismo del Commonwealth ha aperto la strada per la creazione di diverse scelte normative intermedie rispetto alla tradizionale contrapposizione tra due concezioni incompatibili. Questo nuovo modello ha come carattere distintivo l’introduzione del catalogo dei diritti in una posizione non suprema nella gerarchia delle fonti. Questo permette di stemperare il judicial review of legislation operato dai giudici con la residuale competenza del Parlamento di avere l’ultima parola.
Le soluzioni utilizzate dai paesi che hanno adottato questo modello sono molto diverse tra di loro e variano da una posizione molto forte, della magistratura canadese, a una molto debole, di quella britannica. Proprio la natura flessibile di questo modello è una delle sue caratteristiche principali: esso rigetta la contrapposizione netta tra la protezione giudiziaria e quella politica dei diritti, con la conseguente contrapposizione dei modelli di judicial supremacy e di parliamentary supremacy e propone una soluzione mista tra i due. Le conseguenze sono state, dunque, diverse in ognuno di questi paesi, per quanto riguarda il Regno Unito, come è stato notato in precedenza e come ricorda Gardbaum, la giurisprudenza riguardo lo Human Rights Act è ancora in fase di consolidamento ed è quindi “troppo presto per poter esprimersi” .
La Corte Suprema del Regno Unito, nel gestire questa nuova forma di protezione dei diritti, probabilmente non darà peso alle categorizzazioni della dottrina comparatistica. Tuttavia, al contempo, la dottrina comparatistica potrà trarre, dallo sviluppo della giurisprudenza della Corte Suprema britannica in merito, elementi concreti per studiare più approfonditamente i diversi modelli di protezione dei diritti.

Conclusione

Questo capitolo si è posto l’obiettivo di valutare la posizione che la Corte Suprema del Regno Unito assumerà nel panorama internazionale delle corti di vertice. È stato, innanzitutto, analizzato il contesto europeo e la grande influenza che ha avuto la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nella riforma costituzionale del 2005. La Corte, attraverso l’interpretazione dell’articolo 6 della CEDU, ha imposto agli stati firmatari un modello di organizzazione giudiziaria molto rigoroso per quanto riguarda la separazione formale della magistratura dagli altri poteri dello Stato. Si è notato, poi, come molti paesi abbiano dovuto apportare piccole modifiche al loro sitema giudiziario, e come nel Regno Unito questa interpretazione abbia avuto conseguenze molto profonde. La teoria dell’apparenza, elaborata dalla Corte Europea ha fatto breccia oltremanica ed è stata utilizzata dal Governo per motivare la necessità dell’istituzione della Supreme Court. Questo processo di integrazione europea ha portato l’ordinamento britannico a uniformarsi ad un modello di separazione dei poteri che non faceva parte della sua tradizione e ad adeguarsi ad una concezione della protezione dei diritti fondamentali nata al difuori dei suoi confini.
Le riflessioni sulla circolazione dei modelli costituzionali hanno poi proseguito in un’ottica più ampia. Innanzitutto è stato notato che modelli di giustizia costituzionale più diffusi, quello americano e quello austriaco, hanno avuto una grande diffusione nella seconda metà del XX secolo e che la circolazione di questi modelli di giustizia costituzionale è stata studiata dalla dottrina che ha descritto il fenomeno delle quattro ondate della giustizia costituzionale. La Judicial Committee della House of Lords, proprio a causa della sua difformità rispetto ai due modelli di tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali, non è mai stata considerata comparabile con le altre corti supreme e costituzionali. La tutela dei diritti fondamentali, affidata in Gran Bretagna alla protezione di natura politica del Parlamento, è stata considerata, tradizionalmente, un indice dell’incomparabilità della House of Lords con le altre corti supreme e costituzionali.
La nascita di un nuovo modello di protezione dei diritti fondamentali, inaugurato con l’emanazione del Canadian Charter of Rights and Freedom e proseguito con le esperienze di Israele e Nuova Zelanda, ha portato a ridurre la distanza tra i due modelli. È stato osservato che in questi paesi, la redazione di cataloghi di diritti che non hanno natura sovraordinata rispetto alle leggi ordinarie, o che contengono delle clausole di flessibilizzazione, ha realizzato delle forme nuove di protezione dei diritti. Attraverso l’utilizzo delle categorie classificatorie elaborate dalla dottrina comparatistica, è stato, inoltre, dimostrato che esse potranno essere utili anche nella descrizione della Corte Suprema del Regno Unito. Attraverso la possibilità di utilizzo di queste ultime, e grazie al riconoscimento del ruolo del Commonwealth Model of Constitutionalism, è stato dunque dimostrato che la Corte Suprema del Regno Unito potrà essere proficuamente oggetto di studio comparato.

CONCLUSIONI

Per comprendere a fondo una riforma che non solo ha istituito una nuova Corte Suprema per il Regno Unito, ma che ha “ridisegnato i rapporti tra la magistratura, il Governo e il Parlamento” , è stato necessario affrontare molti temi di natura eterogenea. La nuova istituzione sarà, per la prima volta, l’espressione di un potere giudiziario autonomo e le conseguenze della sua entrata in funzione vanno ben al di là della mera esclusione di 12 giudici dalla House of Lords. Il testo del Constitutional Reform Act ha fornito le basi formali per analizzare la riforma; successivamente si sono dovuti prendere in considerazione diversi ambiti del diritto sostanziale e costituzionale per analizzare, fino in fondo, il ruolo che avrà la nuova Corte Suprema una volta entrata in funzione. Infine è stato preso in considerazione il contesto internazionale, esaminando le implicazioni di questa riforma costituzionale ad un livello sovranazionale.
Ogni osservazione svolta nel corso della trattazione rappresenta metaforicamente un tassello del complesso mosaico di trasformazioni prodotto da questa riforma costituzionale. Proprio come i tasselli di un mosaico se osservati da troppo vicino non permettono di cogliere il disegno complessivo, anche le diverse valutazioni espresse sin qui non permettono di comprendere la portata complessiva della riforma, se analizzate singolarmente. Ma così come allontanando lo sguardo si coglie il disegno completo di un mosaico, valutando nel loro insieme le osservazioni sin qui svolte, si riesce a cogliere la grande portata riformatrice che comporterà l’entrata in funzione della Corte Suprema del Regno Unito.
Distaccandosi dai ragionamenti specifici svolti, e assumendo un punto di vista più ampio sulla riforma, si riescono ad individuare alcuni temi fondamentali che hanno avuto una grande importanza durante tutto lo svolgimento dello studio della nuova istituzione. Alcuni concetti sono stati, infatti, centrali nel corso della trattazione e costituiscono gli elementi principali attraverso i quali è possibile comprendere la portata innovatrice generale della riforma.
Il primo di questi elementi è dato dalla difficile conciliazione tra la volontà riformatrice del Governo, che in quest’ultimo decennio ha messo in discussione alcuni dei dogmi fondamentali della costituzione britannica, e, allo stesso tempo, la ricerca della conservazione di qualche elemento di tradizione. Ponendosi in linea di continuità con le riforme costituzionali avvenute nella storia britannica, che hanno sempre tentato di bilanciare l’innovazione con il rispetto della tradizione, il Governo ha proposto di istituire la Corte Suprema continuando a ricordare che essa avrebbe comportato solamente il riconoscimento formale di una separazione già operante, a livello sostanziale, tra i giudici ed il Parlamento. Stante la grande portata innovativa del Constitutional Reform Act, il Governo ha subito pesanti critiche e pressioni da parte conservatrice e, in alcuni casi, per non arrivare allo scontro frontale ed essere accusato di eversione rispetto all’ordine costituito, ha ceduto ad esse. Il caso più eclatante è stato quello della sconfitta della maggioranza parlamentare nel voto alla House of Lords  riguardo all’abolizione totale della carica di Cancelliere. Un altro caso che deve essere letto nell’ottica di salvaguardia, per quanto possibile, della tradizione è stato l’inserimento della Section 1, la quale promette che la legge non influenzerà il ruolo costituzionale del Lord Chancellor come garante della Rule of Law. Il riferimento più immediato, per la piena comprensione di questa caratteristica tutta britannica delle riforme costituzionali, è dato dalla riforma della House of Lords nel 1999. In una delle prime riforme del Governo Blair sono stati, infatti, rimossi tutti i Lords ereditari dalla camera tranne 90; in questo modo il Governo ha salvato la tradizione, pur cambiando radicalmente il ruolo della House of Lords.
La volontà di stemperare la portata innovatrice della riforma ha portato il Governo a sottolineare, nel consultation paper e in sede parlamentare, che la Corte Suprema non assumerà un ruolo di corte costituzionale o un ruolo assimilabile a quello della Corte Suprema americana e che, quindi, il principio della Sovranità del Parlamento non sarà messo in discussione dall’entrata in funzione della nuova istituzione. A questo proposito è stato citato in precedenza il commento di Stevens, il quale ha osservato che: “il principio può rimanere intatto per i formalisti, ma la realtà è che lo European Community Act 1972 e lo Human Rights Act 1998 hanno imposto una forma di legge fondamentale ben conosciuta da americani e tedeschi” .
Il Governo ha cercato di minimizzare la portata riformatrice dell’istituzione della Corte Suprema e, infatti, non sarà certo la sua creazione a far cadere definitivamente il dogma della sovranità assoluta del Parlamento; tuttavia, si può affermare, con una certa convinzione, che la nuova istituzione deve essere letta in un contesto costituzionale nel quale questo dogma, come altri fondamenti della costituzione, è messo da più parti in discussione. Sono state sottolineate, a questo proposito, due asserzioni del Governo che denotano in modo esemplare come i precetti dogmatici della costituzione britannica stiano cedendo parte della loro tradizionale granitica tempra. Il Governo attuale, presieduto da Gordon Brown, ha riassunto le conseguenze del Constitutional Reform Act in questo modo: “nel sistema britannico la separazione dei poteri assicura che nessuna istituzione possa influenzare troppo le altre: il Parlamento, l’esecutivo e il potere giudiziario si bilanciano l’un l’altro” . Come è stato notato in precedenza, la superiorità del Parlamento, in questa affermazione, sembra scomparsa e la “completa fusione dei poteri”, che fino a ieri rappresentava un dogma caratteristico della costituzione, è solo un ricordo. Nel Consultation Paper sulla Supreme Court del 2004 il Governo ha scritto che la Corte Suprema sarà “un organo di giustizia di vertice unico per il Regno che avrà la competenza per giudicare sulle più importanti questioni costituzionali” . In questa affermazione il dogma dell’ingiustiziabilità delle questioni a carattere costituzionale sembra caduto. La forte spinta innovatrice, che i governi laburisti dell’ultimo decennio hanno impresso alle loro riforme, ha scosso nel profondo la costituzione britannica che da sempre si assume come “autoevidente” . Con l’introduzione di un catalogo dei diritti, con la devolution, con la separazione formale dei poteri e con la riduzione sostanziale del ruolo del Lord Chancellor, la costituzione ha subito una trasformazione tale da mettere in discussione i suoi dogmi fondamentali e la stessa autoevidenza dell’ordine costituito.
Il secondo tema portante della trattazione riguarda la natura dinamica delle riforme costituzionali nel Regno Unito, e la particolare energia con cui si sta muovendo questa dinamica negli ultimi anni. Questa caratteristica è stata descritta in modo molto persuasivo da Robert Hazell nel suo articolo “The Continuing Dynamism of Constitutional Reform” . L’autore ha paragonato le riforme costituzionali alla spinta iniziale della locomotiva di un treno: una volta raggiunta la velocità di punta, la locomotiva può anche smettere di spingere, dato che il treno si muove per la forza di inerzia. L’autore ha notato come le conseguenze delle riforme costituzionali più importanti dispieghino la loro portata innovatrice per molto tempo dopo la loro emanazione parlamentare. Esse, come un treno che corre grazie alla forza di inerzia, comportano una spinta dinamica nel sistema costituzionale, che provoca grandi effetti sul lungo periodo.
A questo proposito è stato notato come lo European Community Act, autentico sconvolgimento nell’ordine costituzionale britannico, abbia instaurato una diamica che ha portato effetti dopo molti anni. Emanata nel 1972, la legge che ha riconosciuto la superiorità del diritto comunitario rispetto a quello municipale, ha cominciato a dispiegare effetti solo dal 1991. Per la prima volta nella storia inglese, con la sentenza Factortame   di quell’anno, è stata disapplicata una legge del Paramento a causa della sua incompatibilità con una legge di rango superiore; la piena applicazione del principio di supremazia delle normative comunitarie ha dovuto, pertanto, aspettare quasi vent’anni dalla data di emanazione dello European Community Act. Anche l’introduzione dello Human Rights Act ha dato inizio a una dinamica di cambiamenti che non hanno ancora finito di dispiegare i loro effetti. Sono stati citati in precedenza diversi autori che hanno osservato come questa nuova forma di tutela dei diritti umani comporterà grandi trasformazioni. La giurisprudenza in tema di diritti umani porterà innovazioni importanti in molti campi del diritto sostanziale, a partire dalla crescita esponenziale del judicial review degli atti amministrativi. È stato anche notato come questa giurisprudenza sia ancora in fase di consolidamento, e che sarà necessario attendere qualche anno per valutare compiutamente gli effetti concreti che essa avrà comportato. Nel prossimo decennio sarà, dunque, la Supreme Court ad affrontare le dinamiche costituzionali scaturite dalle riforme e che, nonostante la posizione rassicurante del Governo, porteranno inevitabilmente grandi cambiamenti nella tutela dei diritti nel Regno Unito e nei rapporti tra il Parlamento, il Governo ed il potere giudiziario. La stessa istituzione della Supreme Court è stata fortemente influenzata dalle conseguenze, politiche e giuridiche, dello Human Rights Act; una delle cause della sua istituzione è stata la necessità di assicurare la corretta applicazione dell’articolo 6.1 della CEDU.
Un altro fattore di fondamentale importanza, e che indubbiamente porterà con sé una dinamica molto importante, sta nel fatto che il Constitutional Reform Act costituisce la prima legge scritta che regola la posizione costituzionale dell’intero ordine giudiziario. Le tre riforme contenute nell’atto, l’istituzione della Corte Suprema, la creazione della Judicial Appointment Commission e la riforma del ruolo del Cancelliere, non possono essere interpretate senza tenere in considerazione questo dato.
Il ruolo della magistratura si è basato per secoli su consuetudini e convenzioni costituzionali, mentre il Constitutional Reform Act ha codificato il rapporto tra i diversi poteri dello Stato, introducendo il principio della separazione dei poteri tra l’esecutivo e la magistratura. Dell’introduzione della dottrina della separazione dei poteri nella costituzione britannica si è dibattuto in diverse occasioni, ed è importante notare come nel volgere di pochi anni sia passata dall’essere “alien to the English constitution”  all’essere “un concetto che è radicato fermamente nella tradizione e nel pensiero costituzionale britannico” . Anche se è sicuramente prematura qualunque valutazione delle conseguenze di questa trasformazione, non si può fare a meno di sottolineare due osservazioni ricorrenti in questa dissertazione. Innanzitutto, l’introduzione della separazione dei poteri deve essere riconosciuta come un cambio di direzione netto nella storia costituzionale britannica. In secondo luogo, è bene ricordare che la Corte Suprema del Regno Unito sarà il punto di riferimento, dal 2009, per il terzo potere dello Stato, la cui indipendenza istituzionale è stata riconosciuta in quanto tale solo a partire dal Constitutional Reform Act.
Le riforme costituzionali dell’ultimo decennio hanno minato il fondamento della costituzione senza però scalfirne troppo la facciata. In seconda battuta, è stato affermato che queste riforme costituzionali, però, portano dentro di loro una forza propulsiva che può comportare grandi cambiamenti anche ad anni di distanza dalla loro emanazione formale. Le conseguenze pratiche dell’istituzione della Corte potranno essere oggetto di studio solo tra diversi anni e in una prospettiva storica; ma le premesse dalle quali la Corte Suprema si muoverà dal 2009, per creare la sua identità istituzionale e per far evolvere, decisione dopo decisione, il diritto costituzionale e sostanziale britannico, sono altrettanto importanti per la comprensione della natura della nuova istituzione. Nel corso della trattazione sono stati segnalati gli ambiti del diritto costituzionale e sostanziale britannico a cui bisognerà prestare attenzione a causa dei possibili effetti che la Corte Suprema potrà portare. Sono stati, inoltre, accennati quei dogmi costituzionali che sono stati messi in discussione dalle riforme dell’ultimo decennio e le conseguenze che l’istituzione della Corte Suprema potrà avere su di loro. Questi ragionamenti non devono prescindere dalla conoscenza dettagliata del dato normativo, anzi, su di esso hanno trovato fondamento nel corso dello studio. La conoscenza delle cause che hanno portato all’istituzione della Corte Suprema, e delle aspettative che ad essa sono legate, avranno un’importanza fondamentale nello studio e nell’interpretazione che si effettueranno una volta essa sarà entrata in funzione.
L’aspetto della riforma che può essere letto come la cornice più ampia del mosaico di trasformazioni create dall’istituzione della Supreme Court, e che ha rappresentato il terzo tema fondamentale di questa dissertazione, è rappresentato dalla dimensione internazionale di questa novità istituzionale. Le influenze del processo di integrazione europea, da un lato, e la dinamica della circolazione dei modelli giuridico-costituzionali, dall’altro, sono argomenti essenziali nell’interpretazione dell’istituzione della Corte Suprema.
Nella trattazione è stata riportata l’importanza che il processo di integrazione europea ha avuto nell’introduzione della dottrina della separazione dei poteri nel Regno Unito. È stato evidenziato che l’evoluzione giurisprudenziale della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in tema di diritto all’equo processo, ha portato diversi paesi europei a riformare alcuni aspetti del loro sistema giudiziario per evitare le condanne per la violazione dei diritti umani. La Corte ha interpretato il comma 1 dell’articolo 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo in modo sempre più estensivo, fino a costruire un modello ideale di organizzazione della magistratura. Senza mai citare la dottrina della separazione dei poteri nel suo contenuto astratto, la Corte ha ritenuto che per garantire il diritto all’equo processo, un sistema giudiziario dovesse rispondere ai requisiti di obiettiva imparzialità e di apparenza evidente di indipendenza. Il Regno Unito, per adattarsi a questo modello giudiziario ed evitare condanne, ha dovuto procedere con una riforma che ha scosso due istituti secolari della costituzione: la House of Lords e il Lord Chancellor.
Il discorso sui modelli si è poi spostato da una prospettiva europea ad una prospettiva più ampia. Presentando la riforma senza scendere in analitici dettagli comparativi, il Governo ha sottolineato, fin da subito, che non avrebbe istituito una Corte Suprema sul modello americano, nè una Corte Costituzionale sul modello europeo. L’esecutivo, negando la volontà di seguire uno dei due modelli fondamentali di giustizia costituzionale, non ha tuttavia chiarito quale “modello” avrebbe seguito. L’analisi dell’istituzione della Supreme Court, in un’ottica comparativa internazionale, ha permesso far luce su questo punto. I testi istituzionali di letteratura giuridica comparatistica costituzionale non hanno fornito un grande aiuto, perchè la House of Lords non è mai stata considerata una corte paragonabile alle altre corti supreme e costituzionali del globo dal punto di vista istituzionale.
Grazie all’applicazione delle tassonomie elaborate dalla giustizia costituzionale comparata alla riforma britannica è stato notato che la Corte Suprema somiglierà, in ogni caso, di più alla Corte Suprema americana che non alla Corte di Cassazione italiana o alla Corte Costituzionale tedesca. E’ stato comunque necessario procedere con un’analisi dell’ordinamento costituzionale nel complesso, per arrivare ad una comparazione più approfondita. Inutile premettere che, per comparare efficacemente la nuova Corte Suprema con le sue omonime, è stato necessario comprendere a fondo il suo ruolo all’interno dell’ordinamento municipale e confrontare questo ruolo con quello delle altre corti supreme. Utilizzando ancora la metafora del mosaico, i tasselli che erano serviti inizialmente per comprendere la posizione costituzionale della Corte all’interno dell’ordinamento britannico, sono stati riutilizzati per chiarire anche la sua posizione nel contesto internazionale.
Analizzando gli ordinamenti dei paesi con tradizione costituzionale più vicina al Regno Unito, quali lo Stato di Israele, il Canada e la Nuova Zelanda, è stato possibile individuare il modello seguito dal Governo britannico nell’istituire la nuova Corte. Questo modello, definito Commonwealth Model of Constitutionalism, è stato teorizzato da alcuni autori che stanno riscuotendo un crescente successo in dottrina; esso non riguarda solamente la classificazione delle corti di vertice, ma comprende, più in generale, un metodo di protezione dei diritti fondamentali delle persone che si è sviluppato in alcuni paesi del Commonwealth. Tale modello di tutela dei diritti, e il conseguente assetto costituzionale delle istituzioni competenti a tale tutela, deve essere preso nella massima considerazione nella valutazione degli effetti del Constitutional Reform Act. I modelli tradizionali elaborati dalla giustizia costituzionale comparata non si adattano efficacemente al metodo di protezione dei diritti fondamentali che la Supreme Court dovrà utilizzare, ma è importante non escludere queste forme nuove di protezione dei diritti dallo studio comparato. Il Commonwealth Model of Constitutionalism offre delle ottime basi teoriche sulle quali fondare lo studio della Corte Suprema del Regno Unito in un’ottica comparatistica ed è auspicabile che la dottrina maggioritaria lo riconosca e che lo utilizzi nei suoi studi futuri.
La conoscenza delle esperienze maturate in ordinamenti simili a quello britannico può essere altresì utile per la comprensione degli sviluppi futuri della giurisprudenza della Corte Suprema del Regno Unito. Nel corso della trattazione è stato osservato che la corte suprema israeliana, quella canadese e quella neozelandese hanno innovato profondamente l’ordinamento costituzionale dei loro paesi. Le prime due hanno utilizzato lo strumento del judicial review of legislation in modo molto incisivo, mentre la Corte Suprema neozelandese ha introdotto, in via giurisprudenziale, l’istituto della dichiarazione di incompatibilità, che è stato introdotto poi nell’ordinamento britannico dallo Human Rights Act. I paesi del Commonwealth sono accomunati da una tradizione costituzionale di matrice britannica e i legami tra le alte corti sono molto forti. Gli sviluppi della giurisprudenza delle corti supreme di questi paesi sono quindi molto importanti, perché potrebbero esercitare, in futuro, delle influenze sulla giurisprudenza della Supreme Court del Regno Unito.
Illustrando il contesto internazionale in cui si colloca la riforma del Consitutional Reform Act 2005, si è sottolineata, ancora una volta, la portata fortemente innovatrice dell’istituzione della nuova Corte Suprema del Regno Unito. Inoltre, queste ultime pagine hanno inteso coniugare la trattazione specifica dei singoli elementi innovatori, con una descrizione più ampia dei settori in cui essi si collocano e dispiegano i loro effetti; l’analisi complessiva dei tasselli che compongono il mosaico delle riforme, ha portato a comprendere la forza riformatrice che potrebbe avere l’istituzione della nuova Corte Suprema. Come è stato ricordato in precedenza, infatti, l’obiettivo di questa trattazione è stato quello di presentare la nuova istituzione prima che essa entri in funzione.
In Parliament Square i lavori di ristrutturazione dell’edificio che ospiterà la nuova sede stanno procedendo senza sosta: entro l’ottobre del 2009 tutto dovrà essere pronto per l’entrata in funzione della Corte Suprema, che dovrà misurarsi con le sfide concrete che porrà il panorama costituzionale britannico ed internazionale.

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I testi integrali di tutte le sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sono disponibili in versione ufficiale sul sito della Corte on line:
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Findlay v Regno Unito, 25 febbraio 1997, n.22107/93
Kleyn e altri v Paesi Bassi, 6 maggio 2003, app.39343/98, 39651/98, 43147/98, 46664/99
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